Rwanda, een 'vergeten' smet op het blazoen van de Belgische bijdrage aan VN-vredesoperaties?

Door prof. dr. A. Pauwels 1

Naar aanleiding van de Internationale Dag van de VN-blauwhelmen op 29 mei jongstleden twitterde de Belgische minister van defensie, Ludivine Dedonder 'We honour today more than one million women and men – including 21.000 Belgians – who have been participating in UN operations to maintain peace in conflict zones since 1948'.2 De Belgische permanente vertegenwoordiging bij de VN in New York twitterde tevens 'Since 1948 over 21.000 Belgian military took part in 18 UN Peace Missions. 127 paid the highest sacrifice. Currently, Belgium participates in MINUSMA, MONUSCO & UNTSO. This is a clear illustration of our commitment to multilateralism'.3

Toch dienen deze lofbetuigingen voor de VN-blauwhelmen en dan met name voor de Belgische bijdrage aan VN-vredesoperaties, enigszins te worden genuanceerd en dit niet enkel en alleen omdat de Belgische deelname met 55 militairen en politiepersoneel aan VN-vredesoperaties momenteel op een bijzonder laag pitje staat.4 De andere reden heeft alles te maken met de rol die België heeft gespeeld in het falen van de VN-vredesoperatie in Rwanda in 1994, en daaraan gekoppeld de genocide in Rwanda.

België heeft achteraf als troepenleverend land aan de VN-vredesoperatie in Rwanda wel een deel van de politieke verantwoordelijkheid voor de genocide in Rwanda in 1994 erkend maar was en is niet bereid daar juridische gevolgen aan te koppelen en enige vorm van aansprakelijkheid te aanvaarden. Net zoals de deelname van Nederlandse militairen ('Dutchbat') aan de VN-vredesoperatie UNPROFOR ('United Nations Protection Force') in Bosnië, en de daaraan gekoppelde rechtszaken, heel wat stof hebben doen opwaaien, heeft ook de Belgische deelname aan de VN-vredesoperatie in Rwanda, UNAMIR ('United Nations Assistance Mission in Rwanda'), de gemoederen in België weten te beroeren. De rechtszaak die n.a.v. de rol van de Belgische blauwhelmen in de genocide in Rwanda, tegen de Belgische Staat werd aangespannen, de zogenaamde Mukeshimana-zaak, heeft echter nauwelijks aandacht gekregen, ook al was het definitieve arrest op zijn minst gezegd bijzonder omstreden. Deze bijdrage wil deze 'vergeten' kwestie onder de aandacht brengen, al was het maar om de Belgische deelname aan VN-vredesoperaties te kaderen en in de juiste context te plaatsen.

De Muskeshimana-zaak: de gevolgen van de Belgische terugtrekking uit de VN-vredesoperatie in Rwanda

In de Mukeshimana-zaak daagden overlevenden en nabestaanden van personen die gedood werden in en rond de 'Ecole technique officielle' Don Bosco (Don Bosco school) in Kigali, waar een 90-tal Belgische blauwhelmen van UNAMIR waren gelegerd, de Belgische Staat en drie Belgische officieren die het bevel voerden over de Belgische blauwhelmen, voor de rechter in België.

Zij deden dit omdat hun familieleden, die in april 1994 samen met meer dan tweeduizend andere Tutsi's en gematigde Hutu's hun toevlucht hadden gezocht tot het terrein van de Don Bosco school in Kigali, door diezelfde Belgische blauwhelmen werden achtergelaten en daarna door Interahamwe-milities zo goed als allemaal werden vermoord. Zij waren van oordeel dat de Belgische Staat hiervoor aansprakelijk was omdat de Belgische blauwhelmen hadden nagelaten deze misdaden te voorkomen en eisten daarvoor dan ook een schadevergoeding.5

De Belgische blauwhelmen maakten deel uit van de VN-vredesoperatie UNAMIR die op 5 oktober 1993 door de VN-Veiligheidsraad was opgericht om toe te zien op de uitvoering van het Arusha Vredesakkoord voor Rwanda. De Belgische blauwhelmen dienden bij te dragen tot de veiligheid in Kigali, met name binnen de door de partijen ingestelde wapenvrije zone in de stad en in de omgeving ervan. België was het enige westerse land dat aan UNAMIR deelnam. Het Belgische bataljon ('Kibat'), bestaande uit 410 militairen, vormde de ruggengraat van UNAMIR.

Toen op 6 april 1994 het presidentiële vliegtuig met de Rwandese president, Juvénal Habyarimana, werd neergehaald, brak evenwel de hel los in Rwanda. Tien Belgische blauwhelmen die de toenmalige Rwandese Eerste Minister, Agathe Uwilingiyimana, dienden te beschermen, werden vermoord net zoals de Eerste Minister zelf. Dit luidde het begin in van de genocide in Rwanda waar naar schatting 500.000 tot 1 miljoen Tutsi's en gematigde Hutu's in een periode van nauwelijks drie maanden werden vermoord.

Bij de aanvang van deze genocide zochten meer dan tweeduizend Tutsi's en gematigde Hutu's hun toevlucht tot het terrein van de Don Bosco school in Kigali, de plaats waar een compagnie van het Belgische bataljon van circa 90 militairen ('Kibat Groupe Sud') was ondergebracht. Kapitein Lemaire voerde het bevel over 'Kibat Groupe Sud'. Luitenant-kolonel Dewez oefende het bevel uit over het voltallige Belgische bataljon, 'Kibat', dat in verschillende delen van Kigali was gestationeerd. Hij stond op zijn beurt onder het bevel van kolonel Marchal, de bevelhebber van alle VN-blauwhelmen van UNAMIR (circa 1150 militairen), gestationeerd in de sector Kigali.

Ondertussen, op 10 april, besliste de Belgische regering tot de ontplooiing van operatie Silver Back. Dit was een militaire operatie onder (uitsluitend) Belgisch bevel om de Belgische onderdanen (en andere buitenlanders) uit Rwanda te evacueren. Ook Frankrijk besliste een militaire operatie, operatie Amaryllis, te ontplooien om de Franse onderdanen en andere buitenlanders te ontzetten.

Een dag later, op 11 april, verlieten de Belgische blauwhelmen van 'Kibat Groupe Sud', de terreinen van de Don Bosco school en lieten ze mannen, vrouwen en kinderen die hun toevlucht hadden gezocht tot de school aan hun lot over. Tegen 19 april hadden alle Belgische militairen, met inbegrip van de Belgische blauwhelmen, Rwanda verlaten.6

In tegenstelling tot de Mothers of Srebrenica-zaak waar de Hoge Raad, na een juridische veldslag van meer dan tien jaar, op 19 juli 2019 oordeelde dat de Nederlandse Staat onrechtmatig had gehandeld door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound van Dutchbat in Srebrenica bevonden niet de keuze te bieden om op de compound te blijven7, werd België in de Mukeshimana-zaak uiteindelijk niet aansprakelijk gehouden voor het drama dat zich heeft afgespeeld in de Don Bosco school in Kigali. De beslissing om de school te verlaten werd door het Brusselse Hof van Beroep (het Hof) aan de VN en niet aan België toegerekend.8

Dit arrest riep en roept nog altijd vragen op, niet in het minst omdat de Franstalige Rechtbank van eerste aanleg in Brussel (de Rechtbank) in een tussenvonnis, de omstreden handelingen van de Belgische blauwhelmen net wel aan de Belgische Staat had toegerekend. 9

De regels inzake de aansprakelijkheid van staten en internationale organisaties

De toerekenbaarheid van handelingen aan een staat of een internationale organisatie speelt een cruciale rol in het aansprakelijkheidsregime voor staten en internationale organisaties, zoals de VN.10 De toerekenbaarheid van de betwiste handeling is een absolute voorwaarde om een staat of een internationale organisatie aansprakelijk te kunnen stellen voor een schending van een internationale verplichting die op die staat of die internationale organisatie rust.

Zo worden handelingen van staatsorganen aan de staat toegerekend. Daarnaast worden ook handelingen van een persoon of een groep van personen toegerekend aan de staat indien die persoon of groep van personen handelt op instructie van die staat of onder de effectieve controle van die staat handelt tijdens de uitvoering van die handeling.11

Handelingen van organen van een internationale organisatie en handelingen van personen of entiteiten die voor die organisatie functies uitoefenen, worden beschouwd als handelingen van de organisatie, ongeacht de positie die het orgaan of entiteit in die organisatie bekleedt.

Om onder meer de specifieke situatie van VN-vredesoperaties te regelen werd echter een afzonderlijke bepaling ontworpen. Handelingen van organen of entiteiten die door een staat ter beschikking worden gesteld van een internationale organisatie, zijn ook handelingen van en toerekenbaar aan deze internationale organisatie, op voorwaarde dat de organisatie 'effectieve controle' uitoefent over de handelingen van het staatsorgaan of de entiteit van de staat. Met 'effectieve controle' wordt volgens de Commissie voor Internationaal Recht van de VN de feitelijke, operationele controle bedoeld over een specifieke handeling.12 VN-vredesoperaties bestaan namelijk uit militaire contingenten die ter beschikking zijn gesteld door staten aan de VN. Diezelfde staten behouden echter nog een zekere controle over deze militaire contingenten, vooral wat betreft disciplinaire, administratieve en strafrechtelijke aangelegenheden. Zij staan het operationele commando en controle over hun troepen af aan de VN, met name aan de Secretaris-Generaal van de VN. De nationale militaire contingenten van VN-vredesoperaties blijven in nationaal dienstverband maar voor de duur van de opdracht staan zij – althans in theorie – onder het exclusieve operationele bevel en de controle van de VN. 13

De rechtspraak over de aansprakelijkheid van België

Zoals hierboven reeds aangegeven, speelde de problematiek van de toerekenbaarheid ook een cruciale rol in de Mukeshimana-zaak.

Zo ging de Rechtbank na wie de beslissing om de Belgisch blauwhelmen terug te trekken uit de Don Bosco school had genomen. Het stond buiten discussie dat de Belgische kolonel Marchal, die het bevel voerde over alle VN-blauwhelmen gestationeerd in de sector Kigali, deze beslissing nam. De vraag die gesteld diende te worden volgens de Rechtbank, was in welke hoedanigheid hij die beslissing had genomen. Nam hij die beslissing in hoedanigheid van VN-militair waardoor de beslissing toerekenbaar was aan UNAMIR in het kader van de hergroepering van de contingenten van UNAMIR? Of nam hij die beslissing in de hoedanigheid van Belgisch militair onder bevel van de Belgische Staat in het kader van de hergroepering van de Belgische militairen en hun terbeschikkingstelling voor de operatie Silver Back en was de beslissing derhalve toerekenbaar aan de Belgische Staat?

De Rechtbank stelde vast dat delen van 'Kibat' de facto niet langer onder de bevelvoering van UNAMIR, en diens Canadese opperbevelhebber, generaal Dallaire, stonden. Generaal Dallaire had reeds zijn beklag gedaan over het feit dat de Belgische blauwhelmen die op de luchthaven waren gestationeerd, aan zijn bevelvoering waren onttrokken. Bovendien had er, volgens de Rechtbank, op geen enkel moment overleg plaatsgevonden tussen de opperbevelhebber van UNAMIR en kolonel Marchal over de beslissing tot evacuatie van de Belgische blauwhelmen uit de Don Bosco school. Nochtans was er wel permanent overleg tussen kolonel Marchal en de legerstaf in België, zo merkte de Rechtbank op. De beslissing om de Belgische blauwhelmen te evacueren uit de Don Bosco school was derhalve een beslissing die door de Belgische Staat werd genomen en niet door UNAMIR. Het optreden van de Belgische blauwhelmen was, zo oordeelde de Rechtbank, dan ook toerekenbaar aan de Belgische Staat omdat die op dat ogenblik daadwerkelijk de controle uitoefende over de Belgische blauwhelmen.14

Het Hof zag het echter helemaal anders.

Het Hof stelde in eerste instantie dat de beslissing tot evacuatie van de buitenlanders in Rwanda een beslissing was die zowel door een aantal staten, waaronder België en Frankrijk, als door de VN werd genomen. Overigens voorzag het mandaat van UNAMIR, overeenkomstig Resolutie 872 van de VN-Veiligheidsraad, dat UNAMIR bijstand diende te verlenen bij de coördinatie van humanitaire hulp-activiteiten en -operaties.15

Vervolgens beklemtoonde het Hof dat de uitvoering van de beslissing tot evacuatie van de buitenlanders gebaseerd was op een tripartite samenwerking tussen de Belgische troepen van operatie Silver Back, de Franse troepen van operatie Amaryllis en de VN-blauwhelmen van UNAMIR. Die samenwerking was goedgekeurd door de opperbevelhebber van UNAMIR, die zelf de controle over UNAMIR behield. Voorts benadrukte het Hof dat de kritiek van generaal Dallaire over het feit dat eenheden van 'Kibat' niet langer onder zijn bevel stonden maar werden ingeschakeld in de Belgische operatie Silver Back, enkel betrekking had op de Belgische blauwhelmen van 'Kibat' die op de luchthaven waren gestationeerd en niet op de overige militairen van 'Kibat'.16

Volgens het Hof stond het vast dat UNAMIR de ultieme controle over 'Kibat' behield doordat beslist was dat 'Kibat' hulp zou verlenen bij repatriëringsoperaties, uitgevoerd door Belgische en Franse troepen. Het Hof achtte het niet bewezen dat België de exclusieve controle zou hebben verworven over 'Kibat Groupe Sud' om de repatriëringsoperatie van Belgische onderdanen of buitenlanders te leiden. Noch kon België worden geacht gezamenlijke controle (met de VN) te hebben uitgeoefend over 'Kibat'. Er bestond enkel een samenwerking tussen UNAMIR, de Franse troepen (van operatie Amaryllis) en de Belgische troepen (van operatie Silver Back), waarbij elke partij de ultieme zeggenschap over zijn eigen troepen behield.17

Het was dan ook in de hoedanigheid van UNAMIR lid dat kolonel Marchal en luitenant-kolonel Dewez de militairen van 'Kibat Groupe Sud' de toestemming gaven om de Don Bosco school te verlaten en hen vervolgens opdroegen om deel te nemen aan de aan de gang zijnde hergroeperings- en repatriëringsoperaties. Dat de opperbevelhebber van UNAMIR geen expliciet bevel hiertoe had gegeven of hier expliciet mee had ingestemd, was volgens het Hof helemaal geen vereiste of niet nodig. Kolonel Marchal oefende immers het gezag uit over 'Kibat'. Bovendien had de opperbevelhebber van UNAMIR ermee ingestemd om 'Kibat' toe te wijzen aan de repatriëringoperaties.18

De beslissing tot terugtrekking van de Belgische blauwhelmen uit de Don Bosco school was volgens het Hof dan ook enkel en alleen toerekenbaar aan de VN. Derhalve achtte het Hof de klacht tegen België ongegrond.19

Op basis daarvan oordeelde het Hof tevens dat de drie Belgische officieren zich konden beroepen op hun immuniteit van rechtsmacht overeenkomstig artikel 15 van de Status of Forces Agreement gesloten tussen de VN en Rwanda.20

Een allesbehalve rechtvaardige uitkomst

Met dit arrest wordt de aansprakelijkheid voor wat er gebeurd is in de Don Bosco school in Kigali volledig afgewenteld op de VN.21 Nochtans zijn de door het Hof gehanteerde argumenten allesbehalve overtuigend. Ook al voorzag het mandaat van UNAMIR in het verlenen van bijstand bij de coördinatie van humanitaire hulp-activiteiten en -operaties, het impliceerde geenszins dat de VN effectieve controle had over de betwiste, specifieke handeling. Het Hof heeft op geen enkele wijze duidelijk gemaakt hoe de beslissing van kolonel Marchal om de Don Bosco school te verlaten tot stand is gekomen. Was dit op aangeven van de Belgische legerleiding in Brussel? Het mag duidelijk zijn dat de opperbevelhebber van UNAMIR daar nooit het bevel toe heeft gegeven.

Bovendien was er in tal van opzichten sprake van een bijzondere situatie. Hoewel de datum van de definitieve politieke beslissing van België om zich uit UNAMIR terug te trekken, niet exact vaststaat22, werd de mogelijkheid tot terugtrekking wel reeds ernstig overwogen en/of voorbereid op het ogenblik dat 'Kibat Groupe Sud' de Don Bosco school verliet. Er waren immers veelvuldige contacten tussen de Belgische UNAMIR-officieren en het Belgische militaire hoofdkwartier. Daarnaast zijn er ook andere factoren die op zijn minst het vermoeden doen rijzen dat 'Kibat' en dus ook 'Kibat Groupe Sud' niet langer onder de effectieve controle van de UNAMIR en diens opperbevelhebber stonden. Zo was er de aanwezigheid van de Belgische militairen in het kader van operatie Silver Back die parallel aan 'Kibat' opereerden en was er zoals reeds aangegeven de kritiek van generaal Dallaire dat eenheden van 'Kibat' niet langer onder zijn bevel stonden maar werden ingeschakeld in de Belgische operatie Silver Back. Deze elementen lijken er eerder op te wijzen dat er minstens een vorm van gezamenlijke effectieve controle door België en de VN over 'Kibat Groupe Sud' werd uitgeoefend, om dan nog niet te spreken of te verwijzen naar een exclusieve effectieve controle van België.

Het valt evenzeer te betreuren dat het Hof bij de analyse van de concrete feiten enkel sprak over ultieme controle en niet langer over effectieve controle. Op die manier wilde het Hof blijkbaar de mogelijkheid volledig uitsluiten dat een bepaalde handeling aan meer dan één partij kon worden toegerekend.

Nochtans laten de ILC 2011-artikelen wel degelijk toe dat een handeling zowel aan een internationale organisatie als aan een staat kunnen worden toegerekend. De Commissie voor Internationaal Recht heeft in haar toelichting op de ILC 2011-artikelen, en meer in het bijzonder op de artikelen inzake de toerekenbaarheid van handelingen aan een internationale organisatie, uitdrukkelijk gesteld dat 'dual attribution' niet kan worden uitgesloten. Dat een bepaalde handeling aan een internationale organisatie wordt toegerekend, impliceert niet dat dezelfde handeling niet aan een staat kan worden toegerekend. Evenmin valt het niet uit te sluiten dat een handeling die aan een staat wordt toegerekend, ook aan een internationale organisatie kan worden toegerekend. 23 Bovendien bepaalt artikel 48 van de ILC 2011-artikelen dat wanneer een internationale organisatie en één of meer staten of andere internationale organisaties aansprakelijk zijn voor dezelfde internationaal onrechtmatige daad, de aansprakelijkheid van zowel de staat als de organisatie kan worden ingeroepen met betrekking tot die handeling. 24

Deze interpretatie werd trouwens bevestigd in de Nederlandse rechtspraak. Zowel in de Mothers of Srebrenica-zaak als in de Nuhanovic- en Mustafic-zaak, stelden de rechters dat het internationaal recht, en in het bijzonder artikel 7 in combinatie met artikel 48 van de ILC 2011-artikelen, de mogelijkheid van 'dual attribution' van een bepaalde gedraging, niet uitsluit en dat meer dan één partij effectieve controle kan hebben over een bepaalde gedraging. Door bovendien te oordelen dat de aansprakelijkheid van Nederland onafhankelijk kon worden vastgesteld zonder rekening te houden met de aansprakelijkheid van de VN, en dat de mogelijke toerekenbaarheid van het gedrag aan de VN niet betekende dat de VN exclusief aansprakelijk zou zijn, hebben ze bijgedragen tot de geleidelijke aanvaarding dat het systeem van internationale aansprakelijkheid 'dual' of 'multiple attribution' toelaat.25

Bovendien kan men zich ook vanuit ethisch perspectief de vraag stellen of het hoe dan ook rechtvaardig is om één partij voor de betwiste handeling aansprakelijk te stellen. Het feit dat het mandaat en de getalsterkte van UNAMIR ontoereikend waren zijn bijvoorbeeld elementen die niet, of niet uitsluitend, aan het troepenleverend land kunnen worden toegeschreven. Het waren vooral de afzonderlijke permanente leden van de VN-Veiligheidsraad, en met name de VS, die niet bereid waren om UNAMIR bij de oprichting ervan, van een sterk mandaat te voorzien en om bij het begin van de genocide, het mandaat van UNAMIR uit te breiden en te versterken, iets waar België in eerste instantie wel voor had gepleit. Toen echter duidelijk werd dat deze optie politiek niet haalbaar was, veranderde ook de Belgische regering het geweer van schouder en besloot ze de Belgische blauwhelmen terug te trekken, met alle gevolgen van dien. De VN, bij monde van de Secretaris-Generaal Boutros Boutros-Ghali, kon daar niets tegen inbrengen.

Hoewel de Mukeshimana-zaak handelde over een bijzonder zwarte bladzijde in de recente geschiedenis van België, is deze zaak en het definitieve arrest van het Hof van Beroep van Brussel nagenoeg onopgemerkt gebleven. Ook de Belgische Staat, die in deze zaak uiteindelijk goed is weggekomen, heeft er weinig ruchtbaarheid aan gegeven, wellicht om geen slapende honden wakker te maken. De Belgische terugtrekking uit UNAMIR kan immers bezwaarlijk als een voorbeeld van multilateralisme worden beschouwd. Het zou de Belgische Staat echter sieren als ze in de toekomst de Belgische deelname aan VN-vredesoperaties met iets meer aandacht voor nuance in de kijker zet.

Schuivende plateaus en de rol van defensieorganisaties. Deel III van een drieluik.

Door majoor (R.) mr. M. Antzoulatos-Borgstein, MSc LLM 1

1. Inleiding

Alvorens nader in te gaan op de rol van defensieorganisaties in een snel veranderende en complexe omgeving en hoe een juiste toepassing van trade controls kan bijdragen aan een sterke positionering in het internationale krachtenveld van uiteenlopende belangen, volgt hieronder eerst een korte samenvatting van de eerdere twee delen uit het drieluik, waarvan deze bijdrage het sluitstuk vormt.

Het eerste deel van het drieluik bood een introductie op het onderwerp trade compliance, meer specifiek export compliance: het naleven van export controls en de handhaving ervan. De hoofdreden voor de focus op export compliance is dat defensieorganisaties, net als andere exporteurs, gehouden zijn aan de geldende regels voor uitvoer van hun producten en diensten. Dit geldt in mindere mate ten aanzien import, waar de focus meer ligt op het betalen van importheffingen en BTW, waarvan overheidsdiensten zijn vrijgesteld. Het tweede deel van het drieluik gaf een inzicht in Enterprise Risk Management en interne controle, waarmee organisaties hun compliance kunnen borgen en verbeteren. Dit derde deel sluit het geheel af op een wat hoger abstractieniveau en gaat vooral over wereldwijde ontwikkelingen, de rol van defensieorganisaties in die context en hoe kennis van internationale handel en trade compliance; oog voor (niet zelden uiteenlopende) betrokken belangen; (internationale) samenwerking met zowel andere overheden als civiele partners, alsmede een uitgebalanceerde strategie kunnen bijdragen aan een meer vooruitziende en beter afgestemde positionering ten opzichte van ontwikkelingen die (potentieel) bedreigend kunnen zijn voor onder meer veiligheid, handel en kennisbehoud.

Trade controls, export controls daaronder begrepen, hebben de aandacht.2 Dit werd begin 2020 nog eens bevestigd door de ASML-zaak3. Het ging hierbij om een beroep van de Amerikaanse overheid op het Wassenaar Arrangement dat tot doel had de Nederlandse overheid ertoe te bewegen een reeds verleende exportvergunning niet te verlengen. De Nederlandse Centrale Dienst voor Invoer en Uitvoer (CDIU) had die exportvergunning in 2018 verleend aan het Nederlandse bedrijf ASML, voor de uitvoer van EUV4 machines naar China.5 Onder Amerikaanse druk ging de Nederlandse overheid overstag en werd de vergunning niet verlengd. De oorzaak van de commotie: de VS en China zijn verwikkeld in een strijd om economisch en technologisch wereldleiderschap en de Amerikaanse overheid is bezorgd dat zogeheten advanced technologies China kunnen helpen om die strijd te winnen.6 De door ASML ontwikkelde EUV technologie wordt, net als kunstmatige intelligentie, hypersonische voortstuwingstechniek, maar bijvoorbeeld ook de door China zelf ontwikkelde 5G mobiele netwerktechnologie, beschouwd als voorbeeld van zulke advanced technologies. De druk die de VS hierbij voelt, is terecht. Volgens ingewijden heeft China zich ten doel gesteld om in 2030 Amerika voorbij te streven als regionale grootmacht in Azië en als wereldwijde technologie grootmacht op het vlak van advanced technologies.7 Het in mei 2015 gepubliceerde strategische plan 'Made in China 2025' is hiervoor een belangrijke beleidsmatige pijler.8

De onderwerpen die in dit derde en tevens laatste deel van het drieluik over trade compliance aan de orde komen, zijn:

• Hoe wereldwijde ontwikkelingen op economisch en politiek gebied zich vertalen naar een defensiecontext.

• Waarom een goed begrip van internationale handel, economie en trade compliance kan helpen bij de onderkenning van risico's voor de eigen organisatie en het inrichten van een systeem (bedrijfsprocessen) om die risico's te beperken (defensief) of zelfs te lijf te gaan (offensief).

• Het belang van internationale samenwerking en civiel-militaire afstemming bij het kiezen en vervolgen van richting.

2. Wereldwijde ontwikkelingen en hun relatie tot defensiebelangen

Terroristische aanslagen, gewapende (veelal asymmetrische) conflicten, migratiestromen, spionage en cybersecurity incidenten, maar ook aanhoudende druk op de olieprijs, pandemieën en de afkalving van allianties (bijvoorbeeld: Brexit, samenwerking binnen de NAVO) zorgen voor dynamiek op het wereldtoneel.9 Dit alles vindt plaats tegen de achtergrond van toenemende economische en politieke spanningen tussen grootmachten, waarvan de handelsoorlog tussen de Verenigde Staten en China een prominent voorbeeld is. De diversiteit van gebeurtenissen, tezamen met de snelheid waarin het een het ander opvolgt, alsmede de complexiteit en onderlinge verbondenheid van thema's pleiten voor een sterk Defensie dat in staat is om op tijd de risico's van deze ontwikkelingen te onderkennen en om te zetten in strategische visie en tactische uitvoering.

Met name op het gebied van (hoog)technologische ontwikkelingen en proliferatie van technologie is het van belang dat overheden en hun Defensie organisaties goed geïnformeerd blijven. Door een combinatie van ontwikkelingssnelheid, potentieel brede beschikbaarheid, alsmede een wedloop van grootmachten om als eerste of als enige over advanced technologies te kunnen beschikken, wordt dit complex van factoren ook wel de Technology Cold War genoemd.10

Hierbij is ook van groot belang dat nationale overheden en hun Defensie organisaties voldoende oog behouden voor de complexiteit van global value chains en de daarmee gepaard gaande afhankelijkheid van onverstoorde financiering, productie, transport en levering, waar dan ook ter wereld. Hoewel het opwerpen van handelsbeperkingen, zoals het heffen van hogere importtarieven op goederen met een bepaalde oorsprong, of het niet verlenen van exportvergunningen voor uitvoer van bepaalde technologie en/of goederen naar bepaalde landen vanuit nationaal perspectief een goed idee kan lijken, is het nadeel dat hierdoor ook de eigen industrie en de eigen economische belangen kunnen worden getroffen. Met andere woorden, een zorgvuldige afweging van betrokken belangen (waaronder handelsbelangen, economische belangen, veiligheidsbelangen) is gewenst en noodzakelijk.

Te veel nadruk op het thema nationale veiligheid kan namelijk een verstoring van de internationale handel en investeringen in technologie tot gevolg hebben. Vanuit economisch en sociaal perspectief is dit ongewenst, omdat dit een negatieve invloed kan hebben op investeerdersbelangen en de welvaart als geheel. Aan de andere kant mogen veiligheidsbelangen niet uit het oog worden verloren. Die belangen leiden er in de praktijk toe dat handelsbeperkende maatregelen soms worden nodig geacht door overheden, omdat men vreest voor ongewenste inmenging van andere Staten of belangengroepen. Die inmenging kan bestaan uit overname van meerderheidsbelangen in bedrijven die belangrijk zijn voor de eigen machtspositie, of die van bondgenoten. Ook kan dit bestaan uit het aankopen of anderszins verkrijgen van informatie en technologie die strategisch van aard is (militair of dual-use) en zo'n andere Staat of belangengroep een onevenredig groot voordeel kan verschaffen ten opzichte van de eigen Staat of van bondgenoten.11 Het hierdoor bereiken van strategisch overwicht door de ene Staat kan een direct effect hebben op militaire belangen van een andere Staat of alliantie van Staten. Ook kunnen schijnbaar onschuldig ogende activiteiten, zoals het uitzenden van studenten naar buitenlandse technische universiteiten, onderdeel zijn van een bredere militaire strategie van de zendstaat.12 Op deze manier wordt toegang tot informatie en technologie gebruikt in de handelsoorlog tussen de Verenigde Staten en China. Omdat globalisering ertoe heeft geleid dat financiering, productie en handel wereldwijd in global value chains plaatsvinden13, blijven de gevolgen van zo'n strijd tussen grootmachten niet beperkt tot de directe deelnemers, maar treft dit economische en politieke actoren wereldwijd.14

Het internationale karakter van investeringen, productie en handel toont aan dat beleidsontwikkeling en uitvoering ter bescherming van alle betrokken belangen niet in isolatie kunnen plaatsvinden, wil dit succesvol zijn. Gerichte samenwerking binnen bestaande verbanden, zoals de EU en de NAVO, alsmede strategische afstemming met gelijkgezinde grootmachten, zoals de Verenigde Staten lijkt aangewezen.

De Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) heeft zich al publiekelijk uitgesproken voor meer internationale defensiesamenwerking, met name binnen de EU. Nederland zou zich volgens de AIV sterk moeten maken voor de komst van een Europees militair hoofdkwartier, aansluiting moeten zoeken bij Franse en Duitse initiatieven om een Europese Veiligheidsraad op te richten en taakspecialisatie moeten nastreven.15 Nederland, als innovation leader16, handelsnatie en zetel van het internationale recht, zou een leidende rol kunnen spelen in de civiel-militaire samenwerking om Europese handelsbelangen te beschermen in de Technology Cold War. Europese defensieorganisaties zouden hierbij verschillende strategieën kunnen nastreven. De auteur dezes pleit daarnaast voor versterking van de samenwerking binnen de NAVO en van de trans-Atlantische relatie.

Aan de ene kant zijn defensieorganisaties kwetsbaar wanneer zij optreden als eigenaars, gebruikers en exporteurs van strategische goederen en technologie. Dit maakt deze organisaties een geliefd doelwit voor kwaadwillende actoren (statelijk, niet-statelijk of hybride). Aan de andere kant kunnen defensieorganisaties ook slagkracht hebben, wanneer zij in staat zijn hun kwetsbaarheden te onderkennen en zich daartegen te wapenen, bijvoorbeeld met behulp van een sterk en internationaal civiel-militair expertise netwerk en een goed werkend trade compliance programma. Indien het politieke mandaat dit toestaat, kan een defensieorganisatie haar kennis en kunde van internationale handel en economische belangen, gecombineerd met de kennis van traditionele militaire operaties, ook aanwenden voor meer offensieve doeleinden. Dit wordt ook wel military-civil fusion strategy genoemd.17

3. Hoe defensieorganisaties hun defensieve en offensieve capaciteiten kunnen inzetten

Het is al benoemd in deel I van dit drieluik18, maar alles begint met het verwerven en in standhouden van de juiste kennis en ervaring. Hierbij is een combinatie van militaire kennis, kennis van economie en bedrijf, internationale handel, internationaal recht en geopolitieke verhoudingen gewenst. Het verkrijgen en behouden van die gecombineerde kennis en ervaring is gelijk ook een van de uitdagingen voor defensieorganisaties. Wellicht dat het om die reden gunstig zou zijn om niet alleen de samenwerking met andere defensieorganisaties, maar ook met het internationale bedrijfsleven op te zoeken. Dit zou kunnen door gezamenlijke deelname aan opleiding en training, samenwerking in programma- of projectverband of door kruislingse detacheringen voor korte of langere perioden. Het Nederlandse Ministerie van Defensie heeft hiertoe al een mooie aanzet gegeven door middel van de Engelstalige, interdisciplinaire universitaire Master Compliance and Integrity in International Military Trade (CIIMT), uitgevoerd door de Nederlandse Defensie Academie. Deze opleiding staat nadrukkelijk ook open voor studenten uit andere NAVO landen.19

Naast de juiste opbouw van kennis, ervaring en versterking van het civiel-militaire netwerk is het ook van belang om een trade compliance programma te hebben en te onderhouden. Dit is een combinatie van specifiek beleid, bedrijfsprocessen om dit beleid uit te voeren, training en instructie om personeel bewust te maken van compliance risico's en middelen te geven om risico's te herkennen en te rapporteren. Een juiste uitvoering van een trade compliance programma is vervolgens afhankelijk van een combinatie van kundig personeel, ondersteuning door middel van adequate IT systemen en controlemechanismen om een goede werking van het programma te verifiëren. In deel II van het drieluik20 is hier reeds diep op ingegaan. Ter bevordering van naadloze internationale samenwerking is standaardisatie (op hoofdlijnen) van deze programma's aan te bevelen. Bijvoorbeeld door het instellen van een NAVO-standaard of EU-standaard21 voor militaire trade compliance programma's.

Om vervolgens ook richting te kunnen kiezen, te motiveren en compliance belangen af te stemmen met andere organisatiebelangen of organisatie overstijgende belangen, is een goede strategie vereist. In deel II van het drieluik is betoogd dat een dynamisch strategiemodel, meer specifiek, een Integrated Compliance Strategy22, de voorkeur geniet. In het artikel The Relevance and Benefits of Integrated Compliance Strategy (ICS) for NATO Defence Forces wordt toegelicht hoe dit zou kunnen werken voor defensieorganisaties in NAVO landen.23

Ligt de focus alleen op defensieve toepassing van kennis, systemen en strategie, dan volstaat instandhouding van een systeem waarmee vooral interne beheersingsrisico's geïdentificeerd, gerapporteerd, gemanaged, gecontroleerd en gemitigeerd worden. Is het doel (tevens) offensief, dan is het van belang dat de gekozen strategie past binnen de overkoepelende militaire strategie (EU, NAVO) en aansluit op die van aanpalende diensten en departementen. Hierbij hoort ook afstemming met kritieke partijen in onder meer (communicatie)technologie, industriële automatisering & cyber security, kunstmatige intelligentie, chemie en biofarmacie. Bij die afstemming is vooral van belang dat conflicterende belangen voortijdig worden onderkend en besproken, zodat richtingen kunnen worden gekozen die zoveel mogelijk recht doen aan alle betrokken belangen (economisch, politiek, juridisch, sociaal, veiligheidsgerelateerd).24 Een manier om dit te institutionaliseren is door instelling van een civiel-militaire veiligheidsraad voor deze doeleinden.

4. Conclusie

Als gevolg van ontwikkelingen op het wereldtoneel lijkt de traditionele rol van defensieorganisaties als strijdkrachten voor conventionele gewapende conflicten te veranderen. Dit is af te lezen aan het lage aantal interstatelijke gewapende conflicten en de toename van niet-traditionele oorlogvoering25en spionage26, waarin militaire strategie en civiele strategie samengaan en het meer traditionele wapenarsenaal wordt aangevuld met een veelvoud van materiedeskundigen, informatie dominantie strategieën, trade controls, 27 beïnvloedingstechnieken en informatietechnologische middelen en operaties.28 Dit maakt het werk niet alleen inhoudelijk meer complex, maar het zorgt ook voor een groeiende behoefte aan samenwerking met bestaande en mogelijk nieuwe partners. Actuele kennis van internationale handel, economie en de werking van trade controls is hierbij van belang. Al is het alleen maar om te voorkomen dat het voordeel van de één niet tot een onevenredig nadeel van de ander leidt bij het gebruik van die middelen voor een bepaald doeleinde.

In deze context is de ASML zaak een goed voorbeeld. Hierbij werd in het belang van de Amerikaanse positie in de handelsoorlog met China het Wassenaar Arrangement gebruikt als drukmiddel om te voorkomen dat China snel zou beschikken over hoogwaardige technologie (EUV printtechniek voor de productie van geavanceerde microchips) waarmee het zijn voorsprong op de Verenigde Staten zou kunnen vergroten. Nederland, als bondgenoot en lid van het Wassenaar Arrangement werkte daaraan mee. Hiermee waren internationale veiligheidsbelangen en Amerikaanse economische belangen gediend, maar werden ook andere belangen getroffen: het bedrijfsbelang van ASML, de Nederlands-Chinese diplomatieke relatie en mogelijk een Nederlands economisch belang. Hoewel bij belangenafwegingen nooit alle betrokken belangen even zwaar kunnen meewegen, is het cruciaal om conflicterende belangen tijdig te onderkennen en te bespreken, zodat onaangename verrassingen bij betrokken partijen zoveel mogelijk worden beperkt en begrip blijft bestaan voor moeilijke beslissingen.

Heldere, dynamische en geïntegreerde strategie en goede civiel-militaire samenwerking zijn hiervoor fundamenteel. Alleen samen met onze bondgenoten en partners kunnen we ervoor zorgen dat we over de juiste kennis, mensen en middelen beschikken om risico's op het gebied van ongewenste beïnvloeding, spionage en diefstal van bedrijfsgeheimen29, macro-economische bedreigingen, handelsbelemmeringen en proliferatie30 te onderkennen en het hoofd te bieden. Wellicht zijn we dan zelfs in staat tot meer dan alleen zelfverdediging.

Verordening (EU) 2021/821. Herschikking van de EU Dual-use Verordening.

Door kolonel (b.d.) dr. J.E.D. Voetelink 1

De uitvoer van goederen, technologie en software met zowel een civiele als een militair bestemming (dual-use) is onderworpen aan een heel scala van nationale en internationale regelingen. Voor Nederland is een van de belangrijkste regelingen op dit vlak de Dual-use verordening van de Europese Unie. Na een lang voorbereidingstraject heeft recent een sterk herziene versie van deze verordening het licht gezien met een nadrukkelijke focus op mensenrechten. Met deze aanvulling en modernisering van de Dual-use verordening wil de EU een plaats geven aan nieuwe technologische ontwikkelingen, transparantie vergroten en verschillen tussen de EU-lidstaten verkleinen.

Inleiding

Nadat eerder het Europees Parlement met de tekst had ingestemd,2 heeft op 10 mei 2021 de Raad Verordening (EU) 2021/821 aangenomen tot 'instelling van een Unieregeling voor controle op de uitvoer, de tussenhandel, de technische bijstand, de doorvoer en de overbrenging van producten voor tweeërlei gebruik.' (hierna verder aangeduid als de EU Dual-use verordening). De verordening is op 11 juni 2021 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (PbEU)3 en op 9 september 2021 in werking getreden. Het betreft een sterk herziene versie, in EU-termen: een herschikking4, van de oude EU Dual-use verordening 428/2009.5 Hiermee is het voorlopige eindpunt bereikt van een proces dat in 2011 werd gestart met de publicatie van een Green Paper van de Europese Commissie6 waarin zij de eerste aanzet gaf voor de herziening. In het daaropvolgende herzieningsproces zijn na langdurige consultaties en onderhandelingen de uiteenlopende visies van de lidstaten van de EU en van de instellingen van de EU verenigd.

De Dual-use verordening heeft betrekking op handelingen ten aanzien van goederen, technologie en software voor tweeërlei gebruik (hierna gezamenlijk aangeduid als dual-use producten). Hiermee worden producten aangeduid die zowel een civiele als een militaire toepassing kunnen hebben.7 In de termen van de verordening vallen onder het begrip dual-use ook producten die kunnen worden gebruikt voor het ontwerp, de ontwikkeling, productie of gebruik van massavernietigingswapen of hun overbrengingsmiddelen, zoals ballistische raketten, kruisraketten en Unmanned Aerial Vehicles (UAV's).8 Het doel van de verordening is het reguleren van de uitvoer van deze producten uit het douanegebied van de EU en van verschillende aan uitvoer gerelateerde handelingen, zoals de doorvoer, overdracht en tussenhandel.9

De verordening maakt deel uit van het export controle recht. Dit nog jonge en zich ontwikkelende rechtsgebied kan worden omschreven als het geheel van alle nationale, internationale en supranationale wetten en regelingen met inbegrip van beleidsregels en internationale verbintenissen10 die van toepassing zijn op de uitvoer en daaraan gerelateerde handelingen van militaire en dual-use goederen, technologie en software. Het export controle recht is een rechtsgebied dat steeds meer ingrijpt op activiteiten van het Nederlandse bedrijfsleven, kennisinstituten zoals universiteiten en onderzoekscentra, en de overheid, inclusief defensie.11 Kennis van en inzicht in de herziene EU Dual-use verordening en de achtergronden daarvan is daarom van belang. Met het oog hierop schetst deze bijdrage de herziening van de EU Dual-use verordening tegen de achtergrond van het export controle recht. Daartoe zal eerst kort worden ingegaan op de ontwikkeling van het export controle recht, waarna vervolgens de rol en regelgeving van de EU onder de loep worden genomen. Daarna richt de aandacht zich op de gewijzigde EU Dual-use verordening zelf waarbij wordt ingegaan op enkele specifieke aandachtspunten.

Ontwikkeling van export controle recht 12

Door de eeuwen heen hebben staten in tijd van oorlog de uitvoer van militaire en andere voor de strijd belangrijke goederen aan banden proberen te leggen om te voorkomen dat de tegenstander daarmee zijn voordeel zou kunnen doen. Een aardig voorbeeld uit de Nederlandse geschiedenis is het vergunningenstelsel dat de Republiek der Verenigde Nederlanden hanteerde tijdens de 80-jarige oorlog om de lucratieve handel in wapens en maritieme uitrusting in goede banen te leiden.13

Ontwikkelingen op het gebied van het export controle recht namen echt een grote vlucht aan het begin van de Koude Oorlog toen export controle wetgeving een meer permanent karakter kreeg en ook van toepassing bleef in vredestijd. Zo verlengde de Verenigde Staten (VS) na afloop van de Tweede Wereldoorlog jaarlijks de wetgeving die tijdens de oorlog was opgesteld.14 Initieel was de verlenging bedoeld om te kunnen reageren op de verwachte internationale vraag naar Amerikaanse grondstoffen en goederen als gevolg van de naoorlogse schaarste. Met de toenemende spanningen tussen Oost en West achtte de Amerikaanse wetgever het voor de bescherming van de nationale veiligheid noodzakelijk de wetgeving nog langer in werking te laten wat leidde tot het aannemen van de Export Control Act van 1949.15

De VS realiseerde zich dat de eigen export controle wetgeving een stuk effectiever wordt als gelijkgestemde landen het beleid op elkaar afstemmen. Daarom werd in 1949 het Coordinating Committee for Multilateral Export Controls (COCOM) opgezet met als doel het afstemmen en beperken van de uitvoer van strategische goederen naar het Sovjetblok.16 Door de Chinese betrokkenheid bij het Korea-conflict werd in 1952 in aanvulling op het COCOM een apart comité opgericht om ook de handel met communistisch China te coördineren. In 1957 ging dit CHINCOM op in COCOM.17

Het COCOM was niet gebaseerd op een verdrag en vormde geen internationale organisatie met internationaal juridische status.18 Het had daarmee een meer informeel karakter en kon geen juridisch bindende besluiten nemen. In plaats daarvan stelden de deelnemende landen bij algemene instemming (consent) standaarden en lijsten19 op waarmee men tot eenzelfde niveau van controle op de export van strategische goederen beoogde te komen. Implementatie en handhaving waren vervolgens een zaak van de afzonderlijke landen. Nederland bijvoorbeeld legde die verbintenissen vast in een besluit20 op basis van de toen geldende Uitvoerverbodenwet 1935 en belastte de (nog steeds bestaande) Centrale Dienst voor In- en Uitvoer (CDIU) met de uitvoering daarvan.21

De afstemming verliep overigens niet altijd even vlot. Zo kondigde de VS in de zomer van 1982 eenzijdige handelsbeperkende maatregelen22 af tegen de Sovjetunie wegens steun aan Polen dat net de activiteiten van vakbond 'Solidariteit' had opgeschort.23 De opgelegde maatregelen raakten echter ook de activiteiten van Westerse bedrijven die betrokken waren bij de aanleg van een gaspijpleiding van Siberië naar West Europa. De Europese Gemeenschappen en Japan waren onaangenaam verrast door de Amerikaanse actie. Grote politieke druk vanuit die kant leidde ertoe dat de VS na enkele maanden besloot tot opheffing van de maatregelen.24

Desondanks had het COCOM zeker nut als coördinatie mechanisme op het gebied van export controle. Daarom werd het na het einde van de Koude Oorlog omgevormd tot het Wassenaar Arrangement25 als multilateraal export controle regime op het gebied van conventionele wapens en dual-use goederen en technologie.26 In de loop van de Koude Oorlog waren inmiddels ook andere van dergelijke export controle regimes ingesteld met als doel het helpen voorkomen van verdere verspreiding van massavernietigingswapens zoals vastgelegd in diverse wapenbeheersingsverdragen, in het bijzonder het Non-proliferatieverdrag,27 het Biologische wapens verdrag28 en het Chemische wapens verdrag.29 Het Zangger Committee30 en later de Nuclear Suppliers Group (NSG)31 richten zich op nucleair materiaal en technologie; de Australia Group (AG) op chemische en biologische wapens;32 en het Missile Technology Control Regime (MTCR) op de overbrengingsmiddelen van massavernietigingswapens (ballistische raketten en onbemande luchtvaartuigen).33

Binnen deze multilaterale export controle regimes stellen technische experts uit de deelnemende landen gedetailleerde lijsten samen van producten die aan export controle onderworpen zouden moeten zijn en ontwerpen zij richtlijnen die aangeven wanneer uitvoer al dan niet kan plaatsvinden.34 Verder hebben de regimes met elkaar gemeen dat zij, net als eerder COCOM, geen internationale rechtspersoonlijkheid bezitten en geen juridisch bindende besluiten kunnen nemen. De lijsten en richtlijnen van elk van de export controle regimes moeten dan ook door de deelnemende landen in de eigen, nationale regelgeving worden geïmplementeerd en uitgevoerd. Overigens geldt dit in aanvulling op de verplichtingen die voortvloeien uit de eerder genoemde wapenbeheersingsverdragen, het Europese export controle recht, dat in de volgende paragrafen aan de orde komt, en Resolutie 154035 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. Deze laatste roept de universele verplichting voor alle staten in het leven '…to take and enforce effective measures to establish domestic controls to prevent the proliferation of nuclear, chemical, or biological weapons and their means of delivery, including by establishing appropriate controls over related materials…' (operationele paragraaf 2).36

Nederland is bij alle genoemde export controle regimes aangesloten en heeft de nationale wet- en regelgeving met de regimes in overeenstemming gebracht. De wettelijke basis voor het Nederlandse export controle systeem wordt gevormd door de Algemene Douanewet (Adw) en Wet strategische diensten.37 De Adw vormt de basis voor het Besluit strategische goederen en een aantal uitvoeringsregelingen en vergunningen. De Wet strategische diensten en daarop gebaseerde uitvoeringsregeling richten zich op de dienstverlening die verband houdt met strategische goederen, zoals de niet-fysieke overdracht van technologie en software en het verlenen van technische bijstand. Overtreding van de bepalingen zijn als economische delicten strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.

De Wet strategische diensten, het Besluit strategische goederen en enkele uitvoeringsregelingen38 zijn aan de vernieuwde EU Dual-use verordening aangepast met de Uitvoeringswet, het Tijdelijke uitvoeringsbesluit39 en de Uitvoeringsregeling herziening Verordening producten voor tweeërlei gebruik. Verder heeft de Minister van Buitenlandse Zaken de Nationale Algemene Uitvoervergunningen NL002 en NL010 aangepast.40

Net als de meeste nationale export controle systemen gaat het Nederlandse raamwerk uit van lijsten met gecontroleerde producten, die zijn gebaseerd op de lijsten van de hierboven besproken multilaterale export controle regimes en bij elkaar zijn gebracht in EU lijsten (zie hierna). In principe is de uitvoer van deze gecontroleerde producten onderworpen aan een systeem van vergunningen of andere autorisaties en soms helemaal verboden. Bovendien gelden nog catch-all bepalingen. Deze zorgen ervoor dat producten die niet op de lijsten staan maar waarvan de uitvoer tot ongewenst eindgebruik zou kunnen leiden alsnog aan controle kunnen worden onderworpen (een ad-hoc vergunningplicht).

EU export controle regels

De oprichting van de Europees Economische Gemeenschap (EEG) in 1957 leidde in eerste instantie niet tot Europese regelgeving op het gebied van export controle. De reden hiervoor was dat de uitvoer van wapens, munitie en oorlogsmateriaal op grond van artikel 36 en 223 van het EEG-oprichtingsverdrag41 kon worden uitgezonderd van de regels over de interne markt. Export controle wetgeving werd dus gezien als een nationale aangelegenheid.

Deze lijn werd bevestigd in de 'Aimé Richardt-zaak' voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.42 In deze zaak moest het Hof een oordeel uitspreken over wetgeving van Luxemburg die de doorvoer van strategische goederen zonder vergunning verbood. De zaak ging spelen toen Richardt, directeur van het Franse bedrijf Les Accessoires Scientifiques, bepaalde goederen, waaronder een 'tienduims Veeco microetch bewerkingsmachine' naar de Sovjet-Unie wilde uitvoeren. Hij had aan alle verplichtingen in Frankrijk voldaan toen de vlucht van Parijs naar Moskou, waarmee hij zijn producten zou vervoeren, werd gecanceld. Hij bracht de goederen toen over de weg naar Luxemburg om ze daar door de lucht verder te laten vervoeren naar Moskou. De Luxemburgse douane greep echter in en concludeerde dat de bewerkingsmachine een strategische goed betrof waarvan doorvoer zonder vergunning naar Luxemburgs recht was verboden.

Het Hof van de Europese Gemeenschap kwam tot de conclusie dat dergelijke nationale regelgeving die doorvoer van als strategische aangemerkte goederen reguleert in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht. Het Hof verwees hierbij naar artikel 36 van het EEG-verdrag op grond waarvan lidstaten ter bescherming van de belangen waarop het artikel ziet, mogen afwijken van het principe van vrij verkeer van goederen.

De zaak maakte duidelijk dat de integratie van de Europese markt voor dual-use goederen niet goed was geregeld en dat er een Europees raamwerk voor export controle moest komen. Hiertoe werden binnen de Europese Gemeenschap in 1994 twee instrumenten aangenomen die samen een raamwerk vormden voor de wederzijdse erkenning van vergunningen door de lidstaten. De eerste was Verordening (EG) 3381/9443 die voorzag in een vergunningsprocedure; de tweede regeling was Besluit 94/942/GBVB44 waarin een lijst van gecontroleerde producten was opgenomen.

Dit tweeledige systeem was nodig omdat werd aangenomen dat de controle van de export van dual-use goederen twee beleidsgebieden omvatte: het Gemeenschappelijk handelsbeleid en het Gemeenschappelijke buitenlands- en veiligheidsbeleid. Omdat de besluitvorming binnen deze gebieden een verschillende juridische grondslag heeft, resulteerde dit in twee verschillende instrumenten.

Dit systeem was geen lang leven beschoren. Kort na invoering ervan oordeelde het Europese Hof in de zaken 'Leifer en anderen'45 en 'Werner'46 dat de uitvoer van dual-use goederen en technologie niet de doelen van het Gemeenschappelijke buitenlands- en veiligheidsbeleid raakt en als handelsmaatregel uitsluitend onder de reikwijdte van het Gemeenschappelijk handelsbeleid valt. Beide instrumenten werden daarop bij elkaar gebracht en aangevuld in Verordening (EG) nr. 1334/2000.47

Toch bleek het nog nodig een aanvullende regeling op te stellen onder de vleugels van het Gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid. Wanneer namelijk voor het verlenen van technische bijstand iemand uit de Europese Gemeenschap de grens over moest naar een land buiten de gemeenschap dan viel dat buiten het Gemeenschappelijk handelsbeleid en kon dus niet in de Verordening worden opgenomen.48 Daarom nam de Raad Gemeenschappelijk optreden 2000/401/GBVB aan met richtlijnen over het verlenen van die grensoverschrijdende vorm van technische bijstand, overigens wel beperkt tot bijstand in relatie tot massavernietigingswapens.49 Het Verdrag van Lissabon50 verduidelijkt inmiddels dat de verlening van technische bijstand waarbij grensoverschrijdend verkeer plaatsvindt, onder de bevoegdheid van de Unie valt.51 Hoewel het onderwerp nu uitgebreid wordt geregeld in artikel 8 van de herziene EU Dual-use verordening, blijft het Gemeenschappelijk optreden van kracht aangezien de werking ervan niet specifiek is beperkt tot dual-use producten maar betrekking heeft op bepaalde vormen van militair eindgebruik.52

In 2004 nam de VN Veiligheidsraad de hierboven aangehaalde Resolutie 1540 aan. De verplichtingen die de resolutie oplegt, gelden ook voor de EU-lidstaten. Hierop kwam de EU met een herschikking van Verordening (EG) nr. 1334/2000 om aan de vereisten van de VN Resolutie te voldoen. Dit resulteerde in de EU Dual-use verordening 428/2009 die tot en met september 2021 heeft gegolden (de inhoud hiervan wordt verderop in dit artikel kort besproken).53

Hoewel dit artikel zich richt op de dual-use producten wordt voor de volledigheid ook kort ingegaan op de EU-regelgeving rond militaire en folter goederen. Goederen en technologie ontworpen of aangepast voor militair gebruik zijn de zogeheten militaire goederen zoals opgenomen in de EU-lijst van militaire goederen (zie hierna).54 Op dit gebied is de rol van de EU minder groot omdat de controle op de uitvoer van deze producten in principe een nationale aangelegenheid is gebleven. Op grond van artikel 296 van het EEG-verdrag (nu: artikel 346 van het EU-werkingsverdrag) kunnen de lidstaten '…de productie van of de handel in wapens, munitie en een oorlogsmateriaal' uitzonderen van de regels voor de interne markt. Dat neemt niet weg dat lidstaten wel informatie en ervaringen uitwisselen en de toepassing van de criteria met elkaar bespreken.

Toch hoefde de EU zich niet helemaal afzijdig te houden. In 1998 werd binnen het raamwerk van het Gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid een Gedragscode voor de wapenexport55 aangenomen. Dit niet-juridisch bindende document bood lidstaten richtlijnen voor het reguleren van de uitvoer van wapens. In 2008 zette de Raad de Gedragscode om in het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB inzake wapenexport.56 Kern hiervan is dat lidstaten de uitvoer van militaire producten toetsen aan acht in artikel 2 genoemde criteria. Ook dienen landen informatie uit te wisselen over afgewezen vergunningen en elkaar te raadplegen wanneer zij overwegen een aanvraag voor een uitvoervergunning goed te keuren die eerder door een ander land is afgewezen (artikel 4).

Als leidraad voor de uitvoering van het Gemeenschappelijk standpunt dient de Gids voor de gebruiker bij dit Gemeenschappelijk Standpunt, die regelmatig wordt herzien.57 De te controleren producten zijn opgenomen in de EU-lijst van militaire goederen die voor het eerst in 2000 door de Raad is vastgesteld en die eveneens periodiek wordt geactualiseerd.58 Tot slot is in 2009 nog de richtlijn 2009/43/EC opgesteld ter liberalisering van de Europese defensiemarkt waarmee de voorwaarden voor overdracht van defensie gerelateerde producten binnen de Gemeenschap zijn vereenvoudigd.59 Welke producten dat precies zijn is vastgelegd in de Annex bij de Richtlijn: Lijst van defensie gerelateerde producten.

Een bijzondere eend in de bijt is verder nog de EU verordening over 'de handel in bepaalde goederen die gebruikt zouden kunnen worden voor de doodstraf, foltering of andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' (de EU anti-folter verordening).60 Waar in het algemeen bij export controle regels de nationale veiligheid centraal staat, staat bij deze verordening de bescherming van de mensenrechten voorop.

De EU anti-folter verordening maakt een onderscheid tussen verboden goederen en goederen waarvoor een vergunningsplicht geldt. Tot de eerste groep behoren goederen die in de praktijk geen andere toepassingen kennen dan de doodstraf, foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (bijvoorbeeld guillotines en duimschroeven). Deze zijn opgenomen in Bijlage II van de verordening. De goederen uit de tweede categorie kunnen ook voor rechtmatige doelen worden gebruikt, bijvoorbeeld rechtshandhaving, zodat voor die goederen een vergunningsplicht geldt.61 Deze zijn opgenomen in Bijlage III (goederen die voor foltering etc. zouden kunnen worden gebruikt; bijvoorbeeld pepperspray) en in Bijlage IV (goederen die voor de doodstaf zouden kunnen worden gebruikt; dit zijn vooral goederen met een medische toepassing zoals bepaalde verdovingsmiddelen).

De systematiek van de EU Dual-use verordening

Voordat wordt ingegaan op de strekking van de herschikking van de EU Dual-use verordening is het goed eerst nog even een blik te werpen op de oorspronkelijk Dual-use verordening (Dual-use verordening 428/2009). Centraal hierin staat de Lijst van producten voor tweeërlei gebruik (hierna: EU dual-use lijst), die is opgenomen als bijlage I bij de verordening. De Commissie past de lijst periodiek aan met een gedelegeerde verordening62 waarbij zij de aanpassingen van de lijsten volgt van de eerder besproken multilaterale export controle regimes, zoals de Wassenaar Arrangement, en van het Chemische wapens verdrag. Aanpassing van de lijst was daarom geen onderdeel van de herschikking van de EU Dual-use verordening. Wanneer een product voorkomt op deze EU dual-use lijst,is voor de uitvoer uit het douanegebied van de EU een vergunning vereist. Verder kunnen aan specifieke handelingen met betrekking tot die goederen, zoals tussenhandel (artikel 5) en doorvoer (artikel 6) voorwaarden worden verbonden.

De verordening kent vier verschillende types van vergunningen. De eerste twee zijn de algemene uitvoervergunningen die eenmalig worden uitgegeven; vaak in de vorm van een algemene regeling. Om hiervan gebruik te kunnen maken, moeten bedrijven zich registreren. De 'uniale algemene uitvoervergunningen' (Nr. EU001-EU006) zijn opgenomen in bijlages IIa tot en met IIf. Deze vergemakkelijken het doen van transacties die weinig risico opleveren en gelden voor de uitvoer van bepaalde dual-use producten naar de in de vergunning genoemde landen. De exporteurs dienen zich daarbij te houden aan de gebruiksvoorwaarden die zijn opgenomen in de vergunningen.

De meest uitgebreide vergunning (Nr. EU001) maakt de uitvoer van vrijwel alle in de EU dual-use lijst opgenomen producten mogelijk naar Australië, Canada, Japan, Nieuw-Zeeland, Noorwegen, Zwitserland, de VS en, sinds de Brexit, het Verenigd Koninkrijk. Dit type vergunning wordt uitgegeven door de Commissie.63 De uitgifte van de overige vergunningen is een zaak van de bevoegde autoriteiten van de EU-lidstaten.

De 'nationale algemene uitvoervergunningen' kunnen door een EU-lidstaat worden uitgegeven voor specifieke dual-use producten ten behoeve van alle exporteurs in dat land. Deze uitvoervergunning moet in nationale regels worden uitgewerkt en worden gemeld bij de Commissie.64 Nederland is een van de landen die dit type vergunning gebruikt: Nationale Algemene Uitvoervergunning NL 002 en NL 010.

De andere twee typen vergunningen zijn de globale en de individuele vergunningen die op aanvraag worden afgegeven. Een 'globale uitvoervergunning' wordt aan één specifieke exporteur verleend voor een bepaald type of categorie dual-use producten. Hij kan de vergunning dan gebruiken voor de uitvoer naar één of meer met naam genoemde eindgebruikers of in één of meer met naam genoemde landen. Bij het al dan niet verlenen van deze soort vergunning moeten de lidstaten rekening houden met de in artikel 12 genoemde criteria, zoals de verbintenissen die voortvloeien uit de export controle regimes en internationale sancties. Een 'individuele uitvoervergunning', tot slot, kan een lidstaat verlenen aan één specifieke exporteur voor één eindgebruiker of ontvanger in een derde land en heeft betrekking op één of meer dual-use producten.

EU-lidstaten kunnen vergunningen weigeren en verleende vergunningen schorsen of intrekken (artikel 13). In die gevallen informeren zij de Commissie en andere lidstaten. Bij de beoordeling van een vergunningaanvraag voor een 'wezenlijk identieke transactie' in een andere lidstaat moet dat land overleggen met het land dat een vergunning eerder heeft geweigerd (lid 5). Mocht het land besluiten toch een vergunning te verlenen dan moet het de Commissie en de andere lidstaten informeren met overlegging van alle relevante informatie (het no-undercut principe).65

Naast deze vergunningen zijn in artikel 4 als een soort vangnet constructie enkele catch-all bepalingen opgenomen. Die houden in dat voor de uitvoer van dual-use producten die niet zijn opgenomen in de EU dual-use lijst en dus niet zijn onderworpen aan de bovengenoemde vergunningen, onder bepaalde omstandigheden alsnog een vergunning is vereist. Dat geldt bijvoorbeeld als de producten kunnen worden gebruikt voor massavernietigingswapens; geheel of gedeeltelijk zijn bestemd voor militair eindgebruik en op het kopende land of land van bestemming een internationaal wapenembargo rust; of de producten geheel of gedeeltelijk bestemd (kunnen) zijn om te worden gebruikt als onderdelen van militaire producten die op de nationale militaire lijst staan en die vanaf het grondgebied van die lidstaat zijn uitgevoerd zonder of in strijd met een vergunning.

Gezien het algemeen principe van het vrije verkeer van goederen is overdracht van dual-use producten binnen de EU tussen lidstaten in principe vrij. Een uitzondering geldt voor bijzonder gevoelige producten die zijn opgenomen in bijlage IV, zoals producten voor 'stealth' technologie of cryptoanalyse. Hiervoor is op grond van artikel 22 wel een vergunning vereist.

Hoewel de uitvoer van dual-use producten een exclusieve bevoegdheid is van de EU en regels hierover zijn vastgelegd in een direct werkende verordening, is voor de lidstaten van de EU toch nog een grote rol weggelegd. Niet alleen zijn zij belast met de uitvoering (zie bijvoorbeeld artikel 9) en handhaving (artikel 24) van de verordening, de EU heeft er ook voor gekozen niet alles tot in detail vast te leggen zodat de lidstaten op bepaalde punten eigen of meer beperkende regels kunnen stellen. Voorbeelden zijn de hiervoor genoemde facultatieve nationale algemene uitvoervergunning en de mogelijkheid om op grond van artikel 8, lid 1 van de verordening de controles uit te breiden op niet in de EU dual-use lijst opgenomen producten om redenen van openbare veiligheid of mensenrechten. Een specifiek voorbeeld is verder het Nederlandse beleid ten aanzien van Saoedi-Arabië en de Verenigde Arabische Emiraten. Nederland hanteert voor deze landen een 'presumption of denial' voor de uitvoer van militaire en dual-use producten met militair eindgebruik in verband met waarschijnlijke schendingen van het oorlogsrecht door deze landen in het conflict in Jemen.66 Als gevolg van deze nationale inbreng kan het export controle beleid van de EU-lidstaten nog redelijk van elkaar verschillen.

Herschikking van de EU Dual-use verordening, procedure

Tenzij anders expliciet in de verdragen is aangegeven, geldt binnen de EU de gewone wetgevingsprocedure.67 Dit betekent dat de Commissie een voorstel doet voor (aanpassing van) een verordening, richtlijn of besluit, waarna het Parlement en de Raad het kunnen aanpassen of goedkeuren. Als Raad en Parlement het niet eens zijn over het (aangepaste) voorstel volgen onderhandelingen waarna het voorstel kan worden goedgekeurd of afgekeurd. Deze procedure is ook van toepassing op de EU Dual-use verordening.

Artikel 25 van de EU Dual-use verordening 428/2009 verplichtte de Commissie de uitvoering van de verordening voor eind 2013 te evalueren met de optie om daarbij wijzigingen voor te stellen. De Commissie heeft die datum niet afgewacht om de eerste voorstellen te doen zoals de in de inleiding genoemde Green Paper uit 2011 laat zien.68 Op basis van het paper heeft de Commissie een publieke consultatie gevolgd wat in 2016 leidde tot het formele voorstel voor de herschikking.69

In het voorstel gaf de Commissie de bescherming van mensenrechten een centrale plaats in de controle op de uitvoer van dual-use producten.70 Overigens is eerbiediging van de mensenrechten geen nieuw onderwerp binnen het export controle recht. Het is bijvoorbeeld een centraal thema binnen het Amerikaanse export controle recht.71Ook zijn mensenrechten de grondslag voor de EU anti-folter verordening en vormen zij een van de criteria aan de hand waarvan EU-lidstaten een aanvraag voor de uitvoer van militaire producten moeten beoordelen.72 Voor Nederland is dat laatste een belangrijk punt want een negatief advies op het punt van mensenrechten leidt vrijwel automatisch tot afwijzing van een vergunningsaanvraag; bovendien blijkt het in de praktijk verreweg de belangrijkste grond tot afwijzing.73

Een specifiek aandachtpunt voor de Commissie was verder de technologie voor cyber-surveillance (cybertoezicht). De achtergrond daarvoor was het gebruik van deze technologie tijdens de Arabische Lente. Sommige regimes in het Midden-Oosten en Noord-Afrika maakten gebruik van door in EU-lidstaten ontwikkelde producten ter onderdrukking van de eigen bevolking en in strijd met de mensenrechten.74 De EU had eerder al de uitvoer van diverse cyber-surveillance producten opgenomen in de beperkende maatregelen (sancties) die de organisatie had opgelegd aan Iran, Syriië, Venezuela en Myanmar.75 De Commissie wilde deze technologie nu expliciet onder de definitie van dual-use producten brengen en tevens een eigen lijst opstellen van cyber-surveillance producten die nog niet waren opgenomen in de lijsten van de internationale export controle regimes.76 Verder wilde de Commissie de catch-all bepalingen uitbreiden voor ernstige mensenrechtenschendingen.

Een ander punt dat de Commissie wilde aanpakken was de onduidelijkheid rond de overdracht van technologie. Andere onderwerpen waar de Commissie zich in het voorstel hard voor maakte, betroffen verdere regeling van tussenhandel, harmonisatie van het proces van vergunningverlening om zo de administratieve lasten te verlichten en versterkte samenwerking bij de implementatie en handhaving van de EU Dual-use verordening,

Vervolgens was het Europees Parlement (EP) aan zet. Deze was het in grote lijnen eens met het voorstel van de Commissie maar ging op bepaalde punten nog verder. De wijzigingen die het begin 2018 goedkeurde, betroffen onder andere een meer gedetailleerde definitie van producten voor cyber-surveillance en een wat afgezwakte catch-all bepaling over mensenrechten door deze te beperken tot cyber-surveillance. Met deze voorstellen kon vervolgens de Raad aan de slag. Deze bleek een heel afwijkende visie op het geheel te hebben en wees de meeste voorstellen van de Commissie en Parlement af. Kort gezegd wilde de Raad de inhoudelijke bepalingen over cyber-surveillance technologie en mensenrechten uit het voorstel halen.77 De zienswijze van de Raad werd neergelegd in het mandaat voor verdere onderhandelingen78 die van eind 2019 tot november 2020 plaatsvonden tussen Raad, Parlement en Commissie. Op 9 november 2020 wisten de partijen een compromis te bereiken die achtereenvolgens werd goedgekeurd door het Parlement en de Raad.79

Herschikking van de EU Dual-use verordening, inhoudelijk

Aangezien de uiteindelijke herschikking van de EU Dual-use verordening een compromis is, gaat de tekst soms minder ver dan de Commissie en ook het Parlement voor ogen hebben gehad. Dat neemt niet weg dat de nodige aanpassingen en vernieuwingen zijn doorgevoerd waarbij overigens de hierboven geschetste systematiek van een controle-lijst, vergunningen80 en catch-all bepalingen intact is gebleven. Nieuwe definities zijn opgesteld en bestaande zijn verbeterd (zie artikel 2). Verder zijn verschillende procedures geharmoniseerd, bijvoorbeeld wat betreft tussenhandel (artikel 6 en 13) en doorvoer (artikel 7 en 16). Ook wil de herschikking de uitwisseling van informatie en handhaving verbeteren, bijvoorbeeld door het introduceren van het handhavingscoördinatiemechanisme voor de vergunningverlenende autoriteiten en de handhavingsinstanties van de EU-lidstaten (artikel 25). Hieronder volgt een bespreking van enkele specifieke zaken.

De inhoudelijke bepalingen over cyber-surveillance technologie en mensenrechten, waar de Raad bezwaar tegen had, hebben de eindtekst niet gehaald. Wel hebben de 'human security controls' een andere plaats in de nieuwe verordening gevonden, waarbij een soort bottom-up benadering is gevolgd door het initiatief bij de lidstaten te laten.81 In artikel 5 is een catch-all bepaling voor producten voor cyber-surveillance82 opgenomen wanneer die zouden kunnen worden gebruikt '…in verband met binnenlandse repressie of het plegen van ernstige schendingen van de mensenrechten en het internationaal humanitair recht' (lid 1). Hoewel de vergunningsplicht pas geldt als de exporteur hierover door de bevoegde autoriteiten is geïnformeerd, heeft hij zelf ook een onderzoeksplicht (due diligence) (lid 2).

Verder kan een EU-lidstaat op basis van artikel 5 lid 3 in de eigen wetgeving een nationale vergunningsplicht opnemen voor cyber-surveillance producten die voor in lid 1 genoemde activiteiten kunnen worden gebruikt. Hiervan moet het land melding maken bij de andere lidstaten en de Commissie (lid 4). Wanneer vervolgens alle andere landen van mening zijn dat een vergunning nodig is voor 'wezenlijk identieke transacties' moet de Commissie de informatie over de betreffende producten publiceren in het PbEU; een soort (niet-juridisch bindende)83Watch List van producten en mogelijke bestemmingen waarvoor een vergunningplicht zou moeten gelden (lid 6).84 Landen wordt verder aangemoedigd deze producten op te laten nemen in de lijsten van de relevante export controle regimes (lid 10).

Binnen het export controle recht staan de laatste jaren de zogenaamde emerging technologies vol in de schijnwerpers.85 Het is een lastig te omschrijven begrip86 waarvoor het beste kan worden verwezen naar verschillende soorten technologieën die het omvat, zoals artificial intelligence, nano- en biotechnologie en quantum computing. De reden voor de internationale aandacht is dat de ontwikkelingen op deze gebieden een grote bedreiging kunnen gaan vormen voor de nationale (economische) veiligheid en regionale en internationale stabiliteit. Sommige aspecten hiervan zijn niet heel erg nieuw en maken soms ook al deel uit van de lijsten van het Wassenaar Arrangement en daarmee dus ook de EU-lijsten. De snelheid waarmee technologieën zich ontwikkelen en de ongekende mogelijkheden die zij bieden, vragen echter om nieuwe controlemechanismen.87

Mede in dat licht en vooral ook door de ambities van China op technologisch vlak heeft de VS de export controle regelgeving aangepast.88 In 2018 zijn de Export Controls Act (ECA) en de Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA)89 aangenomen. De ECA is een voorzetting van de eerder genoemde Export Control Act van 1949 en regelt onder meer de uitvoer van Amerikaanse dual-use producten waarbij controle van emerging technologies nadrukkelijk de aandacht krijgt. De FIRRMA sluit op deze wetgeving aan door buitenlandse directe investeringen in onder meer de critical technologies die voorkomen op Amerikaanse controle lijsten90 aan strenger toezicht te onderwerpen.

Gezien de Amerikaanse activiteiten valt het op dat het onderwerp emerging technologies niet expliciet aan de orde komt in de EU Dual-use verordening.91 Het heeft overigens zeker wel de aandacht binnen de EU. Zo is recent de Verordening (EU) 2019/452 in werking getreden92 met daarin een kader voor screening van buitenlandse directe investeringen met het oog op de veiligheid of openbare orde.93 Bij de beoordeling van een buitenlandse directe investering dienen de lidstaten onder meer rekening te houden met 'kritieke technologieën en producten voor tweeërlei gebruik …, met inbegrip van artificiële intelligentie, robotica, halfgeleiders, cyberbeveiliging, lucht- en ruimtevaart, defensie, energieopslag, quantum- en nucleaire technologieën alsmede nano- en biotechnologieën;' (artikel 4, lid 1(b)). Hierbij is ook voorzien in een samenwerkingsmechanisme tussen de lidstaten en de Commissie (artikel 6).

Controle op de uitvoer van emerging technologies is binnen de kaders van de nieuwe dual-use verordening in eerste instantie een zaak van de afzonderlijke lidstaten die vervolgens verdere reacties kunnen coördineren.94 Artikel 9 bepaalt dat zij op grond van de openbare veiligheid of mensenrechtenoverwegingen een verbod of vergunningplicht kunnen opleggen voor de uitvoer van dual-use goederen die niet in de lijst van Bijlage I staan. Dit kunnen dus allerlei dual-use producten zijn, inclusief emerging technologies. Landen kunnen deze producten ook op een nationale controlelijst plaatsen ('list of autonomous controls')95.

De betreffende lidstaat geeft de details van de genomen maatregelen en een beschrijving van de producten die op de nationale lijst zijn gezet door aan de andere lidstaten en de Commissie. De Commissie maakt de door een lidstaat genomen maatregelen bekend in de PbEU en publiceert tevens een overzicht van nationale controlelijsten ('list of autonomous controls'). Wanneer een lidstaat een vergunningsplicht instelt voor een bepaald product op basis van de nationale én door de Commissie gepubliceerde controlelijst dan geldt op grond van (het geheel nieuwe) Artikel 10 ook voor andere landen die vergunningplicht. Dit systeem van 'transmissible controls'96 of 'transmissible application of national measures' moet bijdragen aan een eerlijk speelveld voor de lidstaten.97

Een onderwerp dat prominent een plaats heeft gekregen in de herschikking is de harmonisering van het verlenen van technische bijstand. Waar het in de vorige versie nog werd beschreven in Bijlage I en Gemeenschappelijk Optreden 2000/401/GBVB, maakt het nu deel uit van de titel van de verordening en is het uitgewerkt in de definities van artikel 2. Hierin staat aangegeven dat technische bijstand de vorm kan hebben '… van bijvoorbeeld instructies, advies, opleiding, overdracht van praktische kennis of vaardigheden of adviesdiensten, onder meer langs elektronische weg alsmede via telefoon of andere mondelinge vormen van bijstand' (onder 9). Vervolgens wordt onder punt 10 uitgewerkt wat onder een 'verlener van technische bijstand' moet worden verstaan. Hierin ziet een nieuwigheid verwerkt in onderdeel c waarin is aangegeven dat die bijstand ook kan worden verleend '…aan een ingezetene van een derde land die tijdelijk aanwezig is binnen het douanegebied van de Unie'. Dit onderdeel lijkt heel sterk op het fenomeen 'deemed export', bekend uit het Amerikaanse export controle recht, dat ziet op het in de VS doorgeven van technische data of technologie aan een buitenlander.98

Artikel 8 bevat vervolgens een vergunningplicht voor het verlenen van technische bijstand met betrekking tot de in de EU-controlelijst opgenomen producten (Bijlage I) als die kunnen worden gebruikt voor, kort gezegd, massavernietigingswapens; geheel of gedeeltelijk zijn bestemd voor militair eindgebruik en op het kopende land of land van bestemming een internationaal wapenembargo rust; of de producten geheel of gedeeltelijk bestemd (kunnen) zijn om te worden gebruikt als onderdelen van militaire producten die op de nationale militaire lijst staan. Het derde lid noemt een aantal situaties waarin een vergunning niet is vereist, bijvoorbeeld als de bijstand wordt verleend '… aan de strijdkrachten van een lidstaat op basis van de hun toegewezen taken'. Verder kunnen de lidstaten een vergunning verlangen voor het verlenen van bijstand met betrekking tot producten die niet in Bijlage I staan en kunnen zij nationale wetgeving opstellen die een vergunning verplicht. In die gevallen informeert de betreffende lidstaat de andere lidstaten en de Commissie waarna de Commissie weer zorgt voor publicatie in het PbEU.

Op het gebied van vergunningen heeft de herschikking verschillende veranderingen gebracht, die de vergunningsprocedure verder moet harmoniseren.99 Hierbij zijn de vier soorten vergunningen gebleven (artikel 12). Aan de uniale algemene uitvoervergunningen zijn twee nieuwe vergunningen toegevoegd: één voor groepsinterne (intra-company) uitvoer van programmatuur en technologie (EU007) en een andere voor versleuteling (Encryptie; EU008).100

Bij individuele of globale uitvoervergunningen is nieuw dat het voor lidstaten mogelijk wordt een 'vergunning voor grote projecten' te verlenen. De vergunning geldt voor één specifieke exporteur, voor een type of categorie van producten en die voor uitvoer naar één of meer met naam genoemde eindgebruikers in één of meer met naam genoemde derde landen geldig kan zijn met het oog op een specifiek grootschalig project (artikel 2 onder 14). Verder kunnen lidstaten binnen bepaalde marges de looptijd van sommige vergunningen zelf vaststellen zodat exporteurs deze niet steeds hoeven te vernieuwen. Bij individuele vergunningen komt de verplichting voor de exporteurs een verklaring betreffende het eindgebruik (end-use statement) te laten tekenen om te voorkomen dat de uit te voeren producten een andere, verboden bestemming krijgen. Dezelfde verplichting kan worden opgelegd bij het verlenen van globale uitvoervergunningen. Bij deze laatste soort vergunningen geldt ook de eis dat de exporteur een intern nalevingsprogramma (Internal Compliance Program, ICP) heeft.101 Zowel de EU102 als een aantal lidstaten, waaronder Nederland,103 hebben al eerder richtlijnen opgesteld voor ICP's.

De invoering van de nieuwe EU Dual-use verordening is niet het definitieve eindpunt van het herzieningsproces; de verordening moet ook nog worden geïmplementeerd. Hiervoor heeft de Commissie de eerste stappen al gezet.104 Zo is een 'Emerging Technology Expert Group' (ETEG) opgezet en een EU electronisch vergunningen platform geïntroduceerd.105 Verder is een Enforcement Coordination Mechanism opgezet ter ondersteuning van de handhavingsautoriteit van de lidstaten en is het Dual-use electronic System (DUeS) ontwikkeld ter verbetering van de uitwisseling van informatie tussen de lidstaten.

Wel moet de EU nog richtlijnen en aanbevelingen opstellen over 'best-practices',106 bijvoorbeeld over ICP's107 en het due-diligence-onderzoek dat bedrijven moeten uitvoeren over cyber-surveillance producten.108 Dat laatste kan best lastig worden omdat de verordening begrippen als 'binnenlandse repressie' en 'ernstige schending van mensenrechten en het internationale humanitair recht' waarnaar de exporteur onderzoek moet verrichten niet definieert.109 Daarnaast wordt wel de vraag gesteld of exporteurs in staat zijn de mensenrechtensituatie in een land te beoordelen als zelfs staten aangeven hierbij problemen te ondervinden.110

De verordening laat zich ook niet uit over de eisen die moeten worden gesteld aan een due-diligence-onderzoek door exporteurs. Hiervoor kan wellicht aansluiting worden gezocht bij de ervaringen die zijn opgedaan met de regelgeving rond het voorkomen van witwassen en het financieren van terrorisme111 en met andere internationale richtlijnen.112

Een belangrijk aandachtpunt is dat de richtsnoeren de reikwijdte van cyber-surveillance verder zal moeten verduidelijken. Een lastig onderwerp omdat nog veel onduidelijkheid bestaat over de wat de definitie van cyber-surveillance omvat.113 De richtlijnen moeten verder de bewustwording van de academische en onderzoeksgemeenschap vergroten op het gebied van export controle.114 Een niet te vergeten punt is dat de lidstaten uitvoering moeten geven aan de herschikking en deze ook moeten handhaven. Dat brengt ook met zich mee dat nationale wetgeving en procedures moeten worden aangepast. Zoals hierboven is aangeven, is dit in Nederland gebeurt met de Uitvoeringswet, het Tijdelijke uitvoeringsbesluit en de Uitvoeringsregeling herziening Verordening producten voor tweeërlei gebruik en aanpassing van de Nationale Algemene Uitvoervergunningen.

Synthese en afsluiting

Het export controle recht is een rechtsgebied dat sterk in opkomst is en zich nog steeds ontwikkelt. Traditioneel ligt de nadruk op het nationale recht en gezien de relatie met de veiligheid van de staat zal dat in de kern ook zo blijven. Dat neemt niet weg dat het internationale recht van groeiende betekenis is voor het export controle recht. Zo moeten landen rekening houden met verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen vooral op het gebied van wapenbeheersing en met de niet juridische verbintenissen van de export controle regimes. Verder kunnen besluiten van internationale organisaties verplichtingen met zich meebrengen, met als grote voorbeeld Resolutie 1540 van de VN-Veiligheidsraad.

Voor EU lidstaten komt daar nog het pakket regelingen bij die binnen het kader van de Europese Gemeenschappen en later de Europese Unie zijn opgesteld. Hoewel de uitvoer van militaire en dual-use goederen, techniek en (later ook) software initieel werd gezien als een nationale verantwoordelijkheid, volgde uit de jurisprudentie van het Europese Hof dat controle op de uitvoer van dual-use producten onder de Gemeenschappelijke handelspolitiek valt en de Unie hier dus exclusieve bevoegdheid heeft. Dit resulteerde vanaf 1994 in een reeks regelingen met als meest recent stap de inwerkingtreding van de herschikking van de EU Dual-use verordening: Verordening (EU) 2021/821.

Totstandkoming van de herschikking heeft de nodige voeten in aarde gehad. Dat lag zowel aan de complexiteit en omvang van het project als aan de uiteenlopende belangen die daarbij speelden.115 Door dat laatste is de herschikking duidelijk een compromis geworden waarbij de standpunten van de lidstaten, via de Raad, een sterk stempel op het geheel hebben gedrukt ten koste van het initiële Commissie voorstel dat ruime steun van het Europees Parlement had, die zelf nog verdergaande ideeën had.

De herschikking van de verordening heeft niet geleid tot een breuk met het verleden maar bouwt voort op de al bestaande systematiek van controle op de uitvoer van dual-use producten. Dat betekent dat voor de uitvoer vanuit de EU (strikt gezien: het douanegebied van de EU) en daaraan gerelateerde handelingen een vergunning nodig is voor op de controlelijst vermelde dual-use producten (Bijlage I van de Verordening). Verder kan een vergunning zijn vereist voor producten die niet op die lijst staan maar voor bepaalde in de Verordening benoemde doeleinden kunnen worden gebruikt (de catch-all bepalingen).

Het bestaande raamwerk is op tal van punten aangevuld en verbeterd (de 'comprehensive system upgrade')116 met soms vergaande vernieuwingen. Het meest in het oog springen de bepalingen over cyber-surveillance waardoor bescherming van mensenrechten binnen het Europese export controle recht verder is versterkt. De verplichte uitwisseling van informatie tussen de lidstaten en met de Commissie over genomen acties vergroot de transparantie van het export controle systeem en de meer uniforme eisen aan vergunningen dragen bij aan een eerlijker speelveld voor exporteurs in de lidstaten.

De mogelijkheid die de nieuwe verordening biedt aan lidstaten de eigen nationale controlelijsten aan te vullen met bepaalde producten, zorgt ervoor dat de lijsten gezamenlijk gaan afwijken van wat is overeengekomen in de multilaterale export controle regimes. Op zich is dat jammer aangezien de lijsten van de export controle regimes in tal van landen worden overgenomen in de nationale systemen. Deze kunnen nu enigszins uit elkaar gaan lopen. Dat komt de overzichtelijkheid niet ten goede en kan het werk van exporteurs wat lastiger maken. Daar staat tegenover dat door nieuwe ontwikkelingen, vooral op het gebied van emerging technologies, nieuwe mechanismen moeten worden gezocht om controle op de uitvoer effectief te houden. Vanuit dat perspectief gezien is het EU-initiatief toe te juichen. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de nationale controlelijsten geen versoepeling betekenen ten opzichte van de controle lijsten van de export controle regimes.

De directe werking van de EU Dual-use verordening in de EU-lidstaten laat onverlet dat de lidstaten een grote rol behouden bij de implementatie en handhaving. Bovendien hebben zij aanvullende informatieverplichtingen die kunnen leiden tot grotere samenwerking tussen de lidstaten en verhoogde transparantie.

Al met al heeft de EU een grote stap gezet met de herschikking van de EU Dual-use verordening. Toch hadden sommigen graag gezien dat de EU nog wat verder was gegaan. Het mag duidelijk zijn dat waar nationale belangen van 27 lidstaten een rol spelen, compromissen moeten worden gesloten zeker wanneer het de veiligheid aangaat. Met dat in het achterhoofd kan men tevreden zijn met het resultaat. Overigens betekent het niet dat iedereen op zijn lauweren kan rusten. Veel moet nog worden uitgewerkt op zowel EU als nationaal niveau.

Nieuwsgierige marechaussee [3]

Marechaussee vraagt voor privédoeleinden informatie over personen op in systemen en deelt in één geval informatie met een derde. Het 'schenden' van een geheim in de zin van. art. 272 Sr moet worden uitgelegd als het verstrekken van geheime gegevens aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd is. Uit bewijsvoering kan echter niet worden afgeleid dat verdachte meermalen geheime gegevens heeft verstrekt aan een onbevoegde ander. Voor zover de bewezenverklaring inhoudt dat verdachte 'telkens' een geheim heeft geschonden, is zij dus ontoereikend gemotiveerd.

(Sr. art. 272)

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, militaire kamer, van 13 februari 2020, nummer 21/003394-18, in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.M. Diekstra, advocaat te Leiden, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (de militaire kamer), opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beoordeling van het derde cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel klaagt dat het bewezenverklaarde, voor zover inhoudende dat de verdachte 'telkens' opzettelijk een geheim in de zin van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) heeft geschonden, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

'hij in de periode van 1 januari 2017 tot en met 4 december 2017 te IJmuiden, in ieder geval in Nederland, telkens een geheim waarvan hij wist en/of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij uit hoofde van zijn ambt van [functie] Koninklijke Marechaussee en wettelijk voorschrift te weten artikel 7 van de Wet Politiegegevens, verplicht was het te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers heeft verdachte in/uit het (geautomatiseerd) bedrijfsprocessensysteem van politie/KMar en/of het Recherche Basissysteem en/of […] en/of […] in elk geval uit een of meerdere politionele informatie systemen informatie over strafrechtelijke onderzoeken en/of informatie en/of persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen bevraagd en/of opgezocht en/of uit dat systeem/die systemen gehaald voor eigen privé gebruik.'

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

'1. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 25 januari 2018 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], adjudant-onderofficier der Koninklijke Marechaussee, opgemaakte proces-verbaal van 22 december 2017 (dossierpagina 13 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [aangever], zakelijk weergegeven:

'Bij aanvang van het verhoor deelde ik de aangever mede dat hij zou worden gehoord naar aanleiding van een klacht betreffende een buurvrouw van [verdachte] die volgens haar de buren van hem zou natrekken waaronder haarzelf. Tijdens het onderzoek bij de Sectie Interne Onderzoeken is vast komen te staan dat [verdachte] inderdaad zijn buurman had bevraagd en ook de rest van de straat waar hij woonachtig is regelmatig nakijkt in […]. Ook bevraagt hij drie andere straten in de buurt van zijn woonadres.

De aangever verklaarde:

'Ik wens aangifte te doen van artikel 272, schending ambtsgeheim als genoemd in het Wetboek van Strafrecht, gepleegd door de [functie] Koninklijke Marechaussee [verdachte].

[verdachte] is als medewerker van het Brigade Informatie Knooppunt werkzaam binnen mijn brigade, gevestigd op de KMar brigade Noord-Holland te IJmuiden. Voor de uitoefening van zijn taak is hij gerechtigd tot het bevragen in Bedrijfs Processen Systeem (BPS), Recherche Basis Systeem (RBS), […], […]. Voor zover de bevragingen niet gedaan zijn uit hoofde van zijn functie, maar voor privédoeleinden zijn bevraagd, had [verdachte] daar geen toestemming voor. Het is ook algemeen bekend, en zeker bij medewerkers van de Brigade Informatie Knooppunten, dat het niet is toegestaan om informatie te bevragen voor privédoeleinden.

Ik heb [verdachte] nooit toestemming gegeven om voor privédoeleinden bevragingen te doen. [verdachte] had van mij geen toestemming om anders te handelen dan in de voorschriften is voorgeschreven.

Ik heb de planning laten uitzoeken of op de opgegeven data en tijdstippen dat deze bevragingen zijn gedaan [verdachte] op dienst was:

Deze tijdstippen waren:

4 jan 2017 10:49:50

6 jan 2017 12:15:47

17 mrt 2017 9:58:59

3 mei 2017 11:31:52

9 mei 2017 9:21:05

15 mei 2017 13:23:31

6 juni 2017 12:36:55

14 juni 2017 13:52:30

19 juni 2017 17:20:36

2 okt 2017 20:58:54

1 nov 2017 10:06:11

10 nov 2017 16:40:53

19 nov 2017 14:16:41

Op de aangegeven dagen was [verdachte] wel op dienst'.

2. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 25 januari 2018 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk adjudant-onderofficier en eerste luitenant der Koninklijke Marechaussee opgemaakte proces-verbaal van 17 januari 2018 (dossierpagina 19 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

'V: Welke systemen kan jij raadplegen binnen jouw functie?

A: Meerdere, BPS, VBS, […], […], GBA, internet. [...] BPS is een Marechaussee invoersysteem van zaken die je onderzoekt. Het zijn politie en informatiesystemen.

V: Met wie mag je deze informatie delen?

A: Met de mensen waarmee ik werkzaam ben bij de Marechaussee.

V: Heb je [betrokkene 1] opgezocht in politionele systemen?

A: Misschien dat ik ooit heb gezocht op haar straat en dat ik zo ook bij haar ben uitgekomen.

O: In ons gesprek had je al aangegeven dat je je buurman had nagetrokken of te wel opgezocht in de politionele systemen.

A: Ik heb in […] gekeken en gezocht op 'No Fear'. Toen kwam ik al redelijk snel op de naam [betrokkene 2]. Dat bleek [betrokkene 2] te zijn. Ik heb toen op zijn naam gezocht en heb gezien wat voor antecedenten hij had. Ik heb op zijn naam in […] gelezen. Ik heb onder andere gezien dat [betrokkene 2] vuurwapengevaarlijk was. Ik heb dat opgezocht voor mijn eigen veiligheid en die van mijn gezin.

Er was weer een incident gebeurd en mijn buurman, [betrokkene 3], was in emotionele toestand bij ons. Op een gegeven moment hoorden we de hond weer en ik zag dat [betrokkene 3] helemaal uit zijn slof schoot en naar de deur liep. Ik hoorde dat hij zei: 'Zijn kop gaat er af'. Ik was ervan overtuigd dat hij die [betrokkene 2] of die hond van [betrokkene 2] wat aan wilde doen waardoor [betrokkene 2] [betrokkene 3] iets aan zou doen. Ik heb tegen [betrokkene 3] geroepen: 'Hier blijven. Die gek is vuurwapengevaarlijk'. De enige die dat op dat moment ook gehoord heeft was [betrokkene 4], mijn vrouw.

V: Heb je behalve [betrokkene 2] nog meer opgezocht in de politionele systemen?

A: Ik heb [betrokkene 5] ook bekeken. Die kwam er tegelijk met [betrokkene 2] uit. Ze hadden veel gezamenlijke incidenten. [betrokkene 3], mijn eigen buurman, heb ik ook gekeken. [...] Ter lering van nieuwe […] heb ik mijn eigen naam wel eens bevraagd of mijn ouders.

V: Jij kan je niet herinneren dat je meer hebt opgevraagd?

A: Ja, ik heb meer opgevraagd. Telefoonnummers. De straat. [a-straat] bijvoorbeeld. [...] Ik heb mijn buurvrouw [betrokkene 6] in […] bekeken.

O: Ook heb je straten in [plaats] bevraagd.

V: Weet je welke adressen je bevraagd hebt?

A: De [b-straat] denk ik echt. [a-straat] en mijn nieuwe straat de [c-straat] ook.

V: Waarom heb je die adressen bevraagd?

A: [b-straat] vanwege [betrokkene 1] denk ik. [a-straat] om te kijken wat er allemaal gebeurd was. Een [c-straat] heb ik bevraagd omdat ik op de voetbalclub had gezegd dat ik zou gaan verhuizen. Ik hoorde dat daar een drugsverslaafde man woonde. Ik heb toen ook in […] gekeken en zag dat er inderdaad wel een man met criminele antecedenten woonde.

O: [a-straat 1] is bevraagd.

V: Wie woont daar?

A: Ik denk dat [betrokkene 8] daar woonde.

O: [a-straat 2] is bevraagd.

V : Waarom heb je dat adres bevraagd?

A: Dat is het adres van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en [betrokkene 2].

O: [a-straat 3] is bevraagd.

V: Wie woont daar?

A: [betrokkene 9].

O: [a-straat 4] is bevraagd.

V: Waarom heb je je eigen adres bevraagd?

A: Omdat ik toen bezig was om te kijken wat daar allemaal gebeurd was voor mijn tijd dat ik daar woonde.

V: Heb je deze bevragingen gedaan voor de uitvoering van de dienst?

A: Nee.

V: Wat heb je met deze informatie gedaan?

A: Alles voor mezelf gehouden. Behalve dan dat ik in die opwelling aan [betrokkene 3] verteld heb dat [betrokkene 2] vuurwapengevaarlijk was. [...] Ik denk dat ik de [c-straat] heb ingevoerd en bij de adressen waar ik meer heb zien staan, heb ik doorgevraagd om te zien wat voor mensen daar woonden.

V: Heb je deze bevragingen gedaan voor de uitvoering van de dienst?

A: Nee.

V: Waarom heb je specifiek het adres van je ouders bevraagd?

A: Nieuwgierigheid.

V: Heb je deze bevragingen gedaan voor de uitvoering van de dienst?

A: Nee.

O: En [d-straat] is bevraagd.

V: Waarom heb je deze zoekslag gemaakt?

A: Daar stond een huis te koop waar ik interesse in had.

V : Waarom heb je specifiek de adressen [d-straat 1], [d-straat 2] en [d-straat 3] bevraagd?

A: Dat is dan weer gebeurd omdat er meerdere incidenten op zo'n adres stonden in die straat. Dan heb ik doorgevraagd.

O: Ook heb je de persoonssleutel […] bevraagd.

V: Wie is dit?

A: Dat is mijn vader. Puur uit nieuwsgierigheid.

O: Ook is verbalisantnummer […] in combinatie met [plaats] bevraagd.

V: Wie is deze verbalisant?

A: Dit is een parkeerwachter in [plaats]. Ik zag dat er een bekeuring onder mijn ruitenwisser zat. Omdat er wel verhalen gingen over die parkeerwachter, dat hij voor de lulligste dingen boetes schreef en dat er vaker klachten over hem waren, heb ik het verbalisantnummer van de parkeerwachter in […] nagekeken.

O: [betrokkene 7] is ook bevraagd door je.

V: Waarom heb je hem bevraagd?

A: Misschien dat ik op mijn achternaam gezocht heb en dat ik gewoon uit nieuwsgierigheid hem heb doorbevraagd.

V: Wist je dat bij het gebruik van je account medegedeeld wordt dat het oneigenlijk gebruik strafbaar gesteld is?

A: Ja, dat weet ik. Maar na verloop van tijd klik je dat gewoon door'.

3. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 30 januari 2020, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

'Ik heb uit veiligheid voor mezelf en voor mijn omgeving verschillende systemen geraadpleegd.

[betrokkene 2] had een pitbull die al eens gebeten had. Ik had een kleine meid. Ik wilde dit eventueel aan de wijkagent doorgeven. Uit de systemen die ik bevroeg bleek dat de persoon die ik bevroeg vuurwapengevaarlijk was.

Ik wist dat hij lid was van een motorbende. Ik zou aan de politie doorgeven wat zij niet wisten.

We zaten in ons tijdelijke huis en hoorden dat er weer iets was gebeurd met de pitbull. Mijn buurman was kwaad en ik heb hem toen in een split second ingelicht. Ik heb ook een parkeerwachter nagetrokken. Ik was het niet eens met een uitgeschreven boete. Uit de systemen kwam echter niets over die parkeerwachter. Ik heb de boete daarom gewoon betaald en ik heb niets met de informatie gedaan. Ik heb ook op het huis van mijn ouders gekeken.

Ik heb ook in de buurt van een nieuwe woning in het systeem gekeken'.'

3.2.3. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:

'De militaire kamer is van oordeel dat (...) sprake is van schending van een ambtsgeheim. Verdachte heeft immers, zonder dat het voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf, uit de hem uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie ontsloten die niet voor hem bedoeld was. Daarmee heeft verdachte zijn ambtsgeheim geschonden. De stelling van de verdediging dat verdachte die informatie niet met een of meer derden heeft gedeeld, doet daaraan niet af.

Bovendien heeft verdachte, zoals hiervoor reeds vermeld, in een enkel geval de door hem opgevraagde informatie wel degelijk gedeeld. Verdachte heeft immers verklaard dat hij de informatie over [betrokkene 2] heeft gedeeld met [betrokkene 3] en dat hij dat in een split second deed omdat [betrokkene 3] [betrokkene 2], dan wel diens hond, in een emotionele toestand te lijf dreigde te gaan.'

3.2.4. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als opzettelijke schending van een ambtsgeheim, meermalen gepleegd.

3.3.1. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op artikel 272 Sr. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term 'schenden' moet daarom geacht worden daar te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in artikel 272 Sr.

3.3.2. Artikel 272 lid 1 Sr luidt:

'Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.'

3.3.3. Het 'schenden' van een geheim in de zin van artikel 272 Sr moet worden uitgelegd als het verstrekken van geheime gegevens aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd is (vgl. HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:523 en ECLI:NL:HR:2020:527).

3.4. Uit de bewijsvoering kan niet worden afgeleid dat de verdachte meermalen geheime gegevens heeft verstrekt aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd was. Voor zover de bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte 'telkens' een geheim in de zin van artikel 272 Sr heeft geschonden, is zij dus ontoereikend gemotiveerd.

3.5. Het cassatiemiddel slaagt.

4. Beoordeling van het vierde cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

[Volgt: vernietiging en terugwijzing – Red.]

CONCLUSIE A-G HOFSTEE

ECLI:NL:PHR:2021:623

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 13 februari 2020 door de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, (verder: het hof) wegens 'opzettelijke schending van een ambtsgeheim, meermalen gepleegd' veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 38 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 19 dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. S.M. Diekstra, advocaat te Leiden, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

3. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat:

[...]

4. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:

[Zie het arrest onder 3.2.1 – Red.]

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

[Zie het arrest onder 3.2.2 – Red.]

6. De bewijsoverweging van het hof houdt in:

'[...] Verdachte heeft bekend dat hij in de tenlastegelegde periode in de genoemde systemen informatie over verschillende personen heeft opgevraagd. Hij verklaarde dat hij dat deed ten behoeve van veiligheid voor zichzelf en zijn omgeving.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat voor opzettelijk schenden van een ambtsgeheim vereist is dat de informatie aan derden wordt verstrekt. De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte de informatie enkel heeft bekeken en niet aan derden heeft verstrekt.

De militaire kamer is van oordeel dat er wel sprake is van schending van een ambtsgeheim. Verdachte heeft immers, zonder dat het voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf, uit de hem uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie ontsloten die niet voor hem bedoeld was. Daarmee heeft verdachte zijn ambtsgeheim geschonden. De stelling van de verdediging dat verdachte die informatie niet met een of meer derden heeft gedeeld, doet daaraan niet af. Bovendien heeft verdachte, zoals hiervoor reeds vermeld, in een enkel geval de door hem opgevraagde informatie wel degelijk gedeeld. Verdachte heeft immers verklaard dat hij de informatie over [betrokkene 2] heeft gedeeld met [betrokkene 3] en dat hij dat in een split second deed omdat [betrokkene 3] [betrokkene 2], dan wel diens hond, in een emotionele toestand te lijf dreigde te gaan. Dat verdachte bij het delen van die informatie handelde uit overmacht (door een noodsituatie) zoals betoogd, acht het hof niet aannemelijk geworden.'

[...]

Het derde middel (schending geheim als bedoeld in art. 272, eerste lid, Sr)

29. Het derde middel klaagt dat uit de door het hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte in de zin van art. 272, eerste lid, Sr een geheim uit hoofde van ambt, beroep en/of wettelijk voorschrift 'opzettelijk heeft geschonden'.

30. De raadsman van de verdachte heeft ter 's hofs terechtzitting het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen dat geen sprake is van het openbaar maken van een geheim omdat de verdachte de informatie enkel heeft bekeken en niet aan derden heeft verstrekt en dat daarom moet worden overgegaan tot een (partiële) vrijspraak.

31. De bewijsoverweging van het hof is hierboven in randnummer 6 weergegeven. Daaruit blijkt dat het hof van oordeel is dat de verdachte reeds zijn ambtsgeheim heeft geschonden door, zonder dat het voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf uit de hem uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen geheime informatie te ontsluiten die niet voor hem bedoeld was en dat daaraan niet afdoet dat verdachte die informatie niet met een of meer derden heeft gedeeld.

32. Het hof kon ten tijde van de uitspraak in de onderhavige zaak (13 februari 2020) nog niet bekend zijn met het arrest dat de Hoge Raad kort nadien zou wijzen. In HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:523 gaat de Hoge Raad nader in op het begrip 'schenden van een geheim' als bedoeld in art. 272 Sr en overweegt hij dienaangaande:

'2.3 De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op artikel 272 Sr. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term 'schenden' moet daarom geacht worden daar te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in artikel 272 Sr.

2.4.1 Artikel 272 lid 1 Sr luidt:

'Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.'

2.4.2 De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 272 lid 1 Sr houdt ten aanzien van de daarin voorkomende term 'schenden' onder meer het volgende in. Naar aanleiding van de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke regeringsontwerp van artikel 291 Sr, de voorloper van artikel 272 Sr, is bij de inwerkingtreding op 1 september 1886 van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 1881, 35) het woord 'openbaren' in artikel 291 Sr gewijzigd in 'bekendmaken'. Dat werd als volgt toegelicht:

'Zowel voor 'openbaart' in art. 291, als voor 'bekend maakt of mededeelt' in art. 292, is de uitdrukking 'bekendmaakt' gesteld. Deze laatste uitdrukking is de juiste en voor verschil in terminologie in de beide artikels geene reden. (...) 'Openbaren' is te eng, want het veronderstelt dat iets ter algemeene kennis gebragt wordt; terwijl toch verraad ook aan één persoon strafbaar zijn moet.' (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, 1891, p. 427).

2.4.3 Bij wet van 30 juni 1967 houdende vaststelling van algemene bepalingen omtrent de bestraffing van schending van geheimen (Stb. 1967, 377) is in artikel I artikel 272 Sr gewijzigd, in die zin dat 'bekendmaken' is gewijzigd in 'schenden'. De geschiedenis van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 30 juni 1967 (Stb. 1967, 377) houdt onder meer het volgende in:

– de memorie van toelichting:

'Nieuw is in de voorgestelde redactie van het artikel ook het werkwoord 'schenden'. Dit lijkt juister dan het door de bestaande tekst gebezigde 'bekendmaken'. Niet strafbaar is immers de ambtsdrager, die een geheim bekend maakt aan degene, aan wie hij het ambtshalve juist moet bekendmaken; zo zal bij voorbeeld de opsporingsambtenaar straffeloos het opgespoorde feit moeten kunnen vastleggen in een proces-verbaal, en het lid ener adviescommissie de hem bekende gegevens moeten kunnen gebruiken bij de opstelling van een (zo nodig geheim) advies. In deze niet-strafbare gevallen nu, wordt het geheim wel degelijk aan iemand 'bekend gemaakt', doch het wordt niet 'geschonden'.' (Kamerstukken II 1952/53, 3030, nr. 3, p. 5).

– de memorie van antwoord:

'Tenslotte moet de ondergetekende tegen het voorstel dat in het voorlopig verslag wordt gedaan nog deze bedenking aanvoeren, dat het woord „bekendmaken', dat overigens ook in de huidige wet staat, sterk het beeld oproept van publiceren, althans van ter kennis brengen aan een ruimere kring van personen, terwijl artikel 272 mede het oog heeft op het doen van mededelingen aan één tot kennisneming onbevoegde.' (Kamerstukken II 1963/64, 3030, nr. 5, p. 2).

2.5 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het 'schenden' van een geheim in de zin van artikel 272 Sr moet worden uitgelegd als het verstrekken van geheime gegevens aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd is. Gelet hierop geeft het oordeel van het hof dat de verdachte zijn ambtsgeheim heeft geschonden door geheime gegevens voor zichzelf te ontsluiten, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.'

33. Gezien deze uitspraak van de Hoge Raad is de klacht terecht. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat de verdachte in een enkel geval de door hem opgevraagde informatie wel degelijk heeft gedeeld, waarbij het hof doelt op het moment waarop de verdachte tegen zijn buurman [betrokkene 3] riep dat [betrokkene 2] vuurwapengevaarlijk was. De bewezenverklaring spreekt immers van 'telkens […] opzettelijk heeft geschonden'. Daarbij komt dat het bewezenverklaarde is gekwalificeerd als 'opzettelijke schending van een ambtsgeheim, meermalen gepleegd', hetgeen dus niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, en dat het hof in zijn strafmotivering heeft overwogen dat 'de verdachte gedurende een lange periode, zeer frequent, voor privédoeleinden informatie over personen heeft opgevraagd in de hem uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen' en aldus bij de strafoplegging in het nadeel van de verdachte dit herhalende karakter van de schending heeft meegewogen.

34. Het oordeel van het hof dat de verdachte gedurende de tenlastegelegde periode zijn ambtsgeheim telkens heeft geschonden, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

[...]

39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (de militaire kamer), opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Naschrift

1. 'Wat geheim is, moet geheim blijven'. Dat lijkt een waarheid die geen nader betoog behoeft, maar blijkt in de praktijk een gebod waaraan degenen die het aangaat zich niet altijd weten te houden. Opsporingsambtenaren zijn weliswaar verplicht vertrouwelijke informatie slechts te raadplegen in de uitoefening van hun functie, regelmatig blijken zij daarvan oneigenlijk – zakelijk of persoonlijk – gebruik te maken. Het hier besproken geval biedt daarvan wederom een voorbeeld.

2.1. De verdachte had verscheidene personen en adressen bevraagd in de informatiesystemen waartoe hij uit hoofde van zijn functie toegang had. Hoewel het (geanonimiseerde) arrest daaromtrent niet volledig uitsluitsel geeft, kan daaruit wel iets worden afgeleid inzake het gebruik dat hij van de opgevraagde informatie maakte, c.q. zijn motieven daarvoor. Kennelijk leefde de verdachte – niet als enige – in onmin met zijn (tijdelijke) buurman. Omdat tussen hen onaangenaamheden waren voorgevallen, had hij op zijn werk zowel de buurman als diens adres bevraagd. De aldus vergaarde informatie bleek verdachtes beeld van zijn buurman te bevestigen: de buurman – die zich mogelijk bewoog in kringen van outlaw motorcycle gangs1 – stond bekend als vuurwapengevaarlijk. Dat had hij niet voor zichzelf gehouden. Toen de gemoederen weer eens hoog waren opgelopen, had hij zich tegen een andere buurman – die de confrontatie wilde aangaan – laten ontvallen: 'Hier blijven. Die gek is vuurwapengevaarlijk'.

2.2. Wat betreft het natrekken van zijn buurman verklaarde de verdachte te hebben gehandeld uit zorg voor de veiligheid van hemzelf en zijn gezin. 2 Dat de buurman vuurwapengevaarlijk zou zijn had hij zich laten ontvallen omdat hij vreesde dat een confrontatie tussen zijn buren uit de hand zou lopen. De verdachte had het hierbij echter niet gelaten: onder meer had hij adressen bevraagd in straten waarnaar hij overwoog te verhuizen en een parkeercontroleur die hem ten onrechte een bekeuring zou hebben gegeven. De desbetreffende informatie had hij wel voor zichzelf gehouden, en niet met anderen gedeeld. Bij zijn verhoor verklaarde de verdachte dat hij niet ter uitvoering van de dienst had gehandeld en wist dat het oneigenlijke gebruik van zijn account strafbaar is. 'Maar na verloop van tijd klik je gewoon door'.

3.1. Het oneigenlijke gebruik van een account waarmee men toegang krijgt tot vertrouwelijke informatie is echter – niettegenstaande hetgeen de marechaussee de verdachte bij zijn verhoor voorhield – niet zonder meer strafbaar. Naar aanleiding van het verweer dat de verdachte de door hem vergaarde informatie niet met anderen had gedeeld overwoog het Hof dat die omstandigheid er niet aan afdeed dat hij zijn ambtsgeheim geschonden had door informatiesystemen te raadplegen zonder dat dit voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was. Bovendien had hij in een enkel geval – nl. toen het burenconflict uit de hand dreigde te lopen – wel met een ander gedeeld wat hij te weten gekomen was.

3.2. Daarmee draaide het Hof de zaken om. Sinds de arresten van de Hoge Raad van 7 april 2020 heeft nl. te gelden dat een ambtsgeheim slechts geschonden wordt waar geheime gegevens worden verstrekt aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd is. 3 In deze zaak was dat slechts in één geval gebeurd, zodat niet bewezen verklaard kon worden dat de verdachte 'telkens' een geheim geschonden had en het bewezenverklaarde niet als meerdaadse samenloop kon worden gekwalificeerd. 4 Dat de Hoge Raad er zo over zou denken kon het Hof niet weten, want dat wees twee maanden eerder arrest. 5

4. Wederom blijkt dat de door de Hoge Raad ingezette strikte lijn tot onwenselijke uitkomsten voert. Waar een ambtsgeheim slechts geschonden wordt in het geval de ambtenaar geheime informatie met anderen deelt, is het raadplegen van officiële informatiesystemen voor particuliere doeleinden niet zonder meer strafbaar, niettegenstaande in alle gevallen inbreuk wordt gemaakt op de vertrouwelijkheid van de desbetreffende informatie. Eerder heb ik daarom bepleit een dienstvoorschrift tot stand te brengen waarin dergelijke inbreuken verboden worden. 6 In zo'n dienstvoorschrift kan tot uitdrukking worden gebracht waarom het gaat: het bewaren van vertrouwelijkheid ten aanzien van gegevens waarover men ambtshalve kan beschikken, ongeacht het gebruik dat van die gegevens wordt gemaakt. Dus de vraag is waar dat dienstvoorschrift blijft, en die vraag is des te prangender als men bedenkt dat een militair dienstvoorschrift sneller tot stand gebracht wordt dan wijziging van een commune strafbepaling.

MMD